EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
D. D. MINISTRO CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO

 

 

 

 

 

 

 

O PARTIDO DOS TRABALHADORES, partido político com registro definitivo no Tribunal Superior Eleitoral e com representação no Congresso Nacional, vem, por seu advogado "in fine" assinado, com o devido acato à presença de Vossa Excelência, propor, com amparo no artigo 102, inciso I, alíneas "a" e "p", da Constituição Federal, bem como com fundamento na Lei Federal n.º 9.868/99, a presente

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
com pedido de concessão de medida cautelar

 

em face do Presidente da República ter editado, em 22 de fevereiro de 2001, a Medida Provisória n° 2.075-36, publicada no Diário Oficial da União de 23 de fevereiro de 2001, que "dispõe sobre a adoção de medidas relacionadas com o Sistema Financeiro da Habitação – SFH, altera as Leis nos 4.380, de 21 de agosto de 1964, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.692, de 28 de julho de 1993, e dá outras providências", especificamente quanto à redação dada pelo art. 5º da Medida Provisória ao art. 20, § 18, da Lei n.º 8.036, de 11 de maio de 1990, bem como em face do acréscimo dos arts. 29-A e 29-B da mesma Lei, igualmente prevista na Medida Provisória, e mais o art. 6º da MP, tudo pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

 

I. DOS DISPOSITIVOS NORMATIVOS INCONSTITUCIONAIS

 

O Excelentíssimo Senhor Presidente da República editou e fez publicar no Diário Oficial da União de 23 de fevereiro de 2001, a Medida Provisória n° 2.075-36, que "dispõe sobre a adoção de medidas relacionadas com o Sistema Financeiro da Habitação - SFH, altera as Leis nos 4.380, de 21 de agosto de 1964, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.692, de 28 de julho de 1993, e dá outras providências".

É objeto da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, entre outros, a seguinte modificação na referida Lei, incompatível com o ordenamento constitucional vigente, trazida pelo art. 5º da Medida Provisória em parte ora impugnada:

 

 

MEDIDA PROVISÓRIA No 2.075-36, DE 22 de fevereiro de 2001.

Dispõe sobre a adoção de medidas relacionadas com o Sistema Financeiro da Habitação - SFH, altera as Leis nos 4.380, de 21 de agosto de 1964, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.692, de 28 de julho de 1993, e dá outras providências.

 

Art. 5o A Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 20. ...............................................................................

..............................................................................................

§ 18. É indispensável o comparecimento pessoal do titular da conta vinculada para o pagamento da retirada nas hipóteses previstas nos incisos I, II, III, VIII, IX e X deste artigo, salvo em caso de grave moléstia comprovada por perícia médica, quando será paga a procurador especialmente constituído para esse fim." (NR)

"Art. 23. ...............................................................................

..............................................................................."

"Art. 29-A. Quaisquer créditos relativos à correção dos saldos das contas vinculadas do FGTS serão liquidados mediante lançamento pelo agente operador na respectiva conta do trabalhador." (NR)

"Art. 29-B. Não será cabível medida liminar em mandado de segurança, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, nem a tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil que impliquem saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS." (NR)

(...)

Art. 6º Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.951-35, de 25 de janeiro de 2001.

Brasília, 22 de fevereiro de 2001; 180o da Independência e 113o da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

(grifamos)

 

II. DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS

 

Como será analisado na fundamentação da presente ação, são violados pelas disposições normativas infraconstitucionais aqui impugnadas, os seguintes dispositivos da Constituição Federal vigente, sem prejuízo de outros ou dos princípios nela constantes:

 

"Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

 

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

(................)

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

(.............)

 

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

(..........)

 

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

(...............)

 

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.

Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.

(...............)

 

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

§ 2º A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.

§ 3º Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.

(................)

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966 (...)

 

III - DAS DIVERSAS INCONSTITUCIONALIDADES

 

III. a - Da inconstitucionalidade por ofensa ao art. 59 da Constituição Federal.

 

A Medida Provisória nº 2.075-36, editada em 22 de fevereiro de 2001, é reedição da MP nº 1.951, editada em 13 de dezembro de 2000.

A versão original da medida provisória tem o número de 1.671, de 24 de junho de 1998, que se concentrava apenas em dispositivos do Sistema Financeiro de Habitação – SFH, com o fito de regular atribuições de agentes financiadores do setor.

Na reedição que ora discutimos – 2.075-36 –, o Poder Executivo introduziu matéria nova e que não se relaciona com a questão do financiamento habitacional. Acrescentou-se o parágrafo 18 do art. 20 da Lei nº 8.036/90, determinado ser "indispensável o comparecimento pessoal do titular da conta vinculada para o pagamento da retirada nas hipóteses previstas nos incisos I, II, III, VIII, IX e X deste artigo, salvo em caso de grave moléstia comprovada por perícia médica, quando será paga a procurador especialmente constituído para esse fim". Outras novidades foram os artigos 29-A ("quaisquer créditos relativos à correção dos saldos das contas vinculadas do FGTS serão liquidados mediante lançamento pelo agente operador na respectiva conta do trabalhador") e 29-B ("não será cabível medida liminar em mandado de segurança, no procedimento cautelar ou em qualquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, nem a tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil que impliquem saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS"). Os três novos dispositivos tratam de matéria diversa da original, que continua em predomínio no texto da última reedição da Medida Provisória. Tratam de matéria processual, seja quando impede que o procurador ou representante do trabalhador execute o procedimento de retirada de saldo do FGTS (caso do art. 20, § 18), prejudicando imediatamente o advogado devidamente contratado com poderes para tanto; ou quando se refere a limitação de ações judiciais (art. 29-B) ou seus efeitos (art. 29-A).

Os artigos da versão original da Medida Provisória foram mantidos em todas as reedições posteriores, tendo ocorrido o acréscimo de dois dispositivos na nona edição (nº 1.762-9, de 11 de fevereiro de 1999), sempre relacionados com a questão do financiamento habitacional. Na edição vigente e ora em debate, de número trinta e três, foram acrescidos outros três dispositivos, todos na Lei nº 9.036/90, que "dispõe sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e dá outras providências", com a novidade de tratarem de tema diverso, e portanto estranho, conforme acima informado.

Assim, já no plano formal revela-se inconstitucional a Medida Provisória, por ofensa ao art. 59 da Constituição, que em seu parágrafo único exige a observância de princípios relativos à elaboração e consolidação das leis estabelecidos pela Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, que regulamenta o parágrafo único do art. 59, da CF.

Esta Lei, que atende ao que determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição, estabelece, em seu artigo 1º, seu campo de aplicação, o qual inclui as medidas provisórias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituição Federal. Determina ainda a Lei Complementar nº 95 que os atos normativos deverão observar determinados princípios, elencados no seu art. 7º:

 

"Art. 7º. O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;

II - a lei não conterá matéria estranha ao seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;

III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;

IV - o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa."

 

A Medida Provisória nº 2.075-36 ora impugnada, fere, simultaneamente, o caput e os incisos I, II e IV do art. 7º supra transcrito.

Preliminarmente, vale ressaltar que essa miscelânea de textos legais e tratamento, numa mesma medida provisória, de matérias distintas, é expressamente vedada pelos incisos I e II e "caput" do supra transcrito art. 7º da Lei Complementar nº 95/98.

Se os dispositivos originais referiam-se a procedimentos legais acerca de financiamento habitacional, as novidades ora impugnadas dizem respeito a tema estranho, a saber: controle de saques das contas do FGTS e alterações no Direito Processual Civil no que concerne à concessão de medidas liminares e tutela antecipada. A própria fala governista confessa objetivo diverso do tema da Medida Provisória em sua versão originária, legal e verdadeira. O discurso do Poder Executivo dirige-se, em face dos dispositivos impugnados, a um suposto controle dos saques das contas do FGTS. É o que observamos na seguinte reportagem do jornal Folha de São Paulo:

 

"O Ministério do Trabalho, responsável pela medida, suspeita que advogados e juizes estariam conseguindo liberar de forma fraudulenta saldos de contas de FGTS. (...)

A proibição foi adotada na reedição da medida provisória que trata do FGTS para alterar as atuais regras de saque do fundo (...)."

(edição do dia 15 de dezembro de 2000)

 

Verifica-se, portanto, evidente contrariedade ao parágrafo único do art. 59 da Constituição e aos dispositivos da citada Lei Complementar, elaborada em decorrência de comando constitucional expresso, que também está a revelar a incompatibilidade da Medida Provisória em tela, e em especial do dispositivo inquinado, com o sistema constitucional vigente, ofendendo-se, por conseqüência, a hierarquia das normas jurídicas estabelecida no art. 59 e seu parágrafo único da CF. Razão suficiente para, já num primeiro juízo, considerar-se a inadequação da Medida Provisória para a produção de seus efeitos.

Presente, pois, a inconstitucionalidade formal, contrariando o art. 59, parágrafo único da CF, que a redação do art. 18 da Lei Complementar nº 95/98 não afasta, posto que a medida provisória não é norma elaborada mediante processo legislativo regular. O caráter dessa espécie normativa, que emana diretamente da vontade do Chefe do Poder Executivo, não lhe garante a legitimidade, essencial para a produção de efeitos quando presente inexatidão formal, que pressupõe o art. 18 da Lei Complementar nº 95/98. Essa Lei Complementar, que confere eficácia jurídica ao princípio de natureza constitucional segundo o qual o processo legislativo, que compreende a elaboração de medidas provisórias e sua apreciação pelo Congresso Nacional, deve observar o disposto em lei complementar, deve ser observada rigorosamente sob pena de tornar-se írrito o comando constitucional, que requer a lei para a sua integração plena ao mundo jurídico, posto que se trata de norma constitucional de eficácia limitada. A lei emanada dos poderes constituídos – no caso, a medida provisória emanada do Presidente da República – sem observância ao que estipula o art. 59 da Constituição, sem com ela guardar conformidade, à qual deve total obediência, nos termos fixados na Lei que a complementa.

 

III. b) DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OFENSA AO ART. 62 DA CF – AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA

 

Mais uma vez traz-se a esse Excelso Pretório o tema da indevida utilização, pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, das medidas provisórias como meio de sobrepor-se, autocraticamente, à ação do Poder Legislativo.

Idealizada para coibir os abusos cometidos com o também indiscriminado uso do Decreto-Lei, a Medida Provisória se transformou em instrumento tão nefasto quanto o anterior, assistindo inteira razão a Péricles Prade ao escrever "apesar do repúdio ao decreto-lei pelos constituintes, o instituto recém criado, com nova maquiagem, tem apresentado características mais autoritárias do que o diploma sucedido".

A previsão contida no art. 62 da Carga Magna, que submete o emprego da medida provisória aos requisitos de urgência e relevância, vem sendo continuamente fragilizada pela prática corriqueira da edição de medidas cujo teor não contempla, inequivocamente, tais requisitos, contrariando, por conseqüência, o próprio interesse público que é o único fim lícito a ser perseguido pela conduta do agente político constitucionalmente legitimado para sua edição. De instrumento excepcional destinado a atender a situações emergenciais que não pudessem aguardar os procedimentos legislativos ordinários, sem os riscos de provocar prejuízos à ordem econômica, política ou social do País, o instituto da medida provisória converteu-se numa caricatura do antigo Decreto-Lei, quiçá até mesmo pior do que esse, vez que sem limites expressos quanto ao campo temático.

Além disso, embora de lei não se trate, já que inserida no rol do artigo 59 da CF como objeto do processo legislativo e também na atividade normativa do Poder Executivo, a Medida Provisória, que é apenas e tão somente de "ato que tem ‘força de lei’" , ou "norma jurídica com força de lei", ou ainda "ato legislativo constitucional delegado, com força de lei", ou, finalmente, "ato emergencial, com força de lei", vem extrapolando o seu caráter temporário e precário e a sua natureza de mera lei em sentido material, seja pela via das contínuas e sucessivas reedições, seja pela utilização da abusiva e extravagante cláusula de convalidação, seja pela utilização de disposições derrogatórias de leis vigentes e até mesmo pela revogação – sempre provisória – de medidas provisórias por medidas provisórias.

É de se ressaltar que, como sua fonte inspiradora no constitucionalismo italiano e espanhol – o provvedimenti provvisori con forza di legge, para o qual se exige a configuração de casi straordinari di necessità e d’urgenza, no primeiro caso, e, no segundo, nas disposiciones legislativas provisionales, que também exigem a configuração de extraordinaria y urgente necessidad – a Medida Provisória não é mero instrumento a ser utilizado arbitrariamente pelo Presidente da República.

Perscrutando a natureza das expressões "urgente" há que se concluir que seu uso só pode ser autorizado quando se evidencia a necessidade de ter eficácia imediata, quer instantânea, quer duradoura. Ou seja, quando incompatível com a espera pelo processo normal de elaboração da lei pelo Congresso Nacional. Ou, mais concretamente, quando a necessidade da eficácia não pode tolerar a espera de noventa dias, prazo fixado para a aprovação pelo Congresso Nacional de proposições em regime de urgência, tal como dispõe o artigo 64, §§ 1° e 2° da CF. Esclarecedor é o pronunciamento do Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello, Relator no RE 166349-9/DF, segundo o qual:

 

"...O que justifica a edição de medidas provisórias é a existência de um estado de necessidade, que impõe ao Poder Executivo a adoção imediata de providências de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação, em face do próprio periculum in mora que certamente decorreria do atraso da prestação legislativa".

(1º Turma, RE 166349-9/DF, DJ 25 nov. 1994, Seção I p. 32312).

 

Quanto à "relevância", a valoração cabe ao Presidente da República, sem dúvida, mas nos estritos termos da razoabilidade, não podendo a MP servir para regular situações corriqueiras, ou para subverter o processo legislativo ordinário, de modo que o desvio de finalidade, como escreve Nagib Slaibi Filho, pode ser enfrentado pela via da ação direta de inconstitucionalidade. Ou seja, o excesso praticado pelo Presidente deve ser corrigido não só pelo Congresso Nacional, no exame de admissibilidade da Medida, mas principalmente pelo Poder Judiciário de acordo com o sistema de freios e contrapesos estabelecido pela própria Constituição.

Acerca dessa hipótese, que vem de ser acolhida em recentes julgados por esse Colendo Tribunal, afirma com ênfase Celso Antônio Bandeira de Mello que:

 

"O Judiciário não sai de seu campo próprio nem invade discrição administrativa quando verifica se pressupostos normativamente estabelecidos para delimitar uma dada competência existem ou não existem. (...) Se a Carta Magna tolerasse edição de medidas de emergência fora dessas hipóteses não haveria condicionado sua expedição à pre-ocorrência destes supostos normativos. Segue-se que têm de ser judicialmente controlados, sob pena de ignorar-se o balizamento constitucional da competência para editar medidas provisórias. Com efeito, se relevância e urgência fossem noções só aferíveis concretamente pelo Presidente da República, em juízo discricionário incontrastável, o delineamento e a extensão da competência para produzir tais medidas não decorreriam da Constituição, mas da vontade do Presidente, pois teriam o âmbito que o Chefe do Executivo lhes quisesse dar. Assim, ao invés de estar limitado por um círculo de poderes estabelecido pelo Direito, ele é quem decidiria sua própria esfera competencial na matéria, idéia antinômica a tudo que resulta do Estado de Direito."

 

A propósito escreveu o Ministro José Celso de Mello Filho:

 

"O Chefe do Executivo da União concretiza, na emanação de medidas provisórias, um direito potestativo, cujo exercício - presentes razões de urgência e relevância - só a ele compete decidir. Sem prejuízo, obviamente, de igual competência do Poder Legislativo, a ser exercida a posteriori e, quando tal se impuser, dos próprios Tribunais e juizes.

Esse poder cautelar geral - constitucionalmente deferido ao Presidente da República - reveste-se de natureza política e de caráter discricionário. É ele, o Chefe do estado, o árbitro inicial da conveniência, necessidade, utilidade e oportunidade de seu exercício.

Essa circunstância, contudo, não subtrai ao Judiciário o poder de apreciar e valorizar, até, se for o caso, os requisitos constitucionais de edição das medidas provisórias. A mera possibilidade de avaliação arbitrária daqueles pressupostos, pelo Chefe do Poder Executivo, constitui razão bastante para justificar o controle jurisdicional."

 

Manifestou-se, ainda, Sua Excelência, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.558, no sentido de que a:

 

"...indevida ocupação, pelo Poder Executivo, do espaço constitucionalmente reservado à atuação da instituição parlamentar provoca graves distorções de caráter jurídico-político, pois as medidas provisórias - considerada a essência democrática do regime constitucional que prevalece no Estado brasileiro - não foram concebidas pela Assembléia Constituinte como instrumentos ordinários de substituição da atividade comum do Congresso Nacional.

O uso compulsivo de medidas provisórias, além de caracterizar abuso no exercício de uma competência extraordinária outorgada pela Carta Política ao Presidente da República, revela-se fator que deforma o sentido democrático das instituições, que desrespeita o princípio da separação de poderes e que transforma a Constituição da República numa peça subalterna desvestida do elevado significado político e jurídico que possui na consciência dos povos livre."

(ADIN n° 1.558-3, Rel. Min. Celso de Mello, Despacho, p. 20-21)

 

Por fim, acerca da utilização excessiva das medidas provisórias, S. Exa. considera que:

 

"...conduz à instauração de uma práxis degenerativa do próprio sistema constitucional, eis que, ao minimizar indevidamente a importância político institucional do Poder Legislativo, suprime a possibilidade de prévia discussão parlamentar de matérias ordinariamente sujeitas ao poder decisório do Congresso Nacional."

(ADIN n° 1.558-3, Rel. Min. Celso de Mello, Despacho, p. 21)

 

Manifestou-se, ainda, Sua Excelência, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade, no sentido de que a:

 

"...indevida ocupação, pelo Poder Executivo, do espaço constitucionalmente reservado à atuação da instituição parlamentar provoca graves distorções de caráter jurídico-político, pois as medidas provisórias - considerada a essência democrática do regime constitucional que prevalece no Estado brasileiro - não foram concebidas pela Assembléia Constituinte como instrumentos ordinários de substituição da atividade comum do Congresso Nacional.

O uso compulsivo de medidas provisórias, além de caracterizar abuso no exercício de uma competência extraordinária outorgada pela Carta Política ao Presidente da República, revela-se fator que deforma o sentido democrático das instituições, que desrespeita o princípio da separação de poderes e que transforma a Constituição da República numa peça subalterna desvestida do elevado significado político e jurídico que possui na consciência dos povos livre."

(ADIN n° 1.558-3, Rel. Min. Celso de Mello, Despacho, p. 20-21)

 

E, como leciona o professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

 

"Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.

É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de todos os valores fundamentais, contumélia irremessível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustém e alui-se toda estrutura neles reforçada" (Elementos de Direito Administrativo, p. 230).

 

Ou como escreveu EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA: "in" "La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional", Civitas Editora, pág. 97:

 

"La constituición asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base de un "orden de valores" materiales expresso en ella y no sobre las simples reglas formales de produción de normas. La unidad del ordenamiento es, sobre todo, una unidad material de sentido, expressada en unos principios generales de Derecho, que al intérprete toca investigar y descubrir (sobre todo, naturalmente, al intérprete judicial, a la jurisprudência), o la Constituición los há declarado de maneira formal, destacando entre todos, por la decisio suprema de la comunidade que la ha hecho, unos valores sociales determinados que se proclaman en el solemne momento constituyente como primordiales y básicos de toda la vida coletiva. Ninguna norma subordinada - y todas lo son para la Constituición - poderá desconocer ese cuadro de valores básicos y todas deberán interpretar-se en el sentido de hacer posible con su aplicación el servício, precisamente, a dichos valores.

Esos princípios, cuyo alcance non es posible, naturalmente, intentar determinar aqui, si se destacan como primarios en todo el sistema y protegidos en la hipótesis de reforma constitucional, presentan, por fuerza, una "enérgica pretención de validez", en la frase de BACHOF que más atrás hemos citado, y constituyen, por ello, los principios jerárquicamente superiores para presidir la interpretación de todo el ordenamiento, comezando por lá de la Constitución misma." (La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas Editora, pág. 97)

 

Apesar disso, tem-se tornado prática corriqueira a utilização de medidas provisórias com força de lei não apenas para regular matérias que carecem dos pressupostos de urgência e relevância, circunstância que fortalece a impressão de estar-se a permitir afronta aos limites constitucionais, como de resto já admitia, em 1990, o então Senador Fernando Henrique Cardoso ao criticar o uso excessivo das medidas provisórias pelo então Presidente Fernando Collor de Mello:

 

"O Executivo abusa da paciência e da inteligência do país, quando insiste em editar medidas provisórias sob o pretexto de que, sem sua vigência imediata, o Plano vai por água abaixo, e, com ele, o combate à inflação. Com esse ou com pretextos semelhantes, o governo afoga o Congresso numa enxurrada de ‘medidas provisórias’. O resultado é lamentável: a Câmara e o Senado nada mais fazem que apreciá-las aos borbotões. É certo porém que, seja qual for o mecanismo, ou o Congresso põe ponto final no reiterado desrespeito a si próprio e à Constituição, ou então é melhor reconhecer que só existe no país um Poder de verdade, o do Presidente. E daí por diante esqueçamos também de falar em democracia."(Fernando Henrique Cardoso. Constituição e Prepotência - artigo, citado por Carmem Lucia Antunes Rocha, Correio Braziliense, 7 jul 97)

 

Apesar do reconhecimento feito pelo Exmo. Sr. Presidente da República quando ocupava a tribuna do Senado Federal, em seu governo vem adotando indiscriminadamente Medidas Provisórias, sem a necessária caracterização da relevância e urgência, o que tem contribuído para explicitar uma verdadeira usurpação dos poderes do Legislativo por parte do Poder Executivo.

A prerrogativa inserta no art. 62 da Constituição Federal, que defere ao Presidente da República poder para a edição de medidas provisórias, é portanto, implícita e explicitamente limitada pelo sistema constitucional, o que exige, tanto dos agentes constitucionalmente legitimados, dentre os quais os Partidos Políticos signatários, quanto dessa Excelsa Corte, a apreciação e julgamento da existência dos pressupostos que, presentes, possam afastar a práxis degenerativa do instituto das medidas provisórias e impedir a fragilização deste instrumento excepcional. Antônio de Souza Prudente, em artigo publicado no jornal Correio Braziliense, conclui, em face dos limites constitucionais, que "o Sr. Presidente da República não está autorizado a exercer poder legiferante absoluto, mas, antes, há de atender aos requisitos cumulativos de relevância e urgência, a fim de legitimar a adoção dessa medida, cabendo aos órgãos do Congresso Nacional e aos órgãos do Poder Judiciário, no exercício do controle de constitucionalidade, observar a obediência a tais requisitos".

Também é claro que os pressupostos de urgência e relevância não autorizam o Poder Executivo a usurpar e a substituir o Poder Legislativo em suas prerrogativas essenciais, legislando, inclusive, em matérias que inadmitem a provisoriedade, como é o caso da norma processual. Acerca dessa condição afirma MARCOS BERNARDES DE MELLO "não há atos processuais provisórios ou condicionados. A característica própria dos atos processuais é a sua definitividade" (in Teoria do Fato Jurídico – Plano da Validade, p. 33, Ed. Saraiva). Disso decore que, para ser definitiva, a norma processual precisa estar objetivada em lei, e nunca em medida provisória, ato precário que depende de condição resolutiva que é a sua aprovação pelo Congresso Nacional, sob pena de perda da eficácia desde a sua origem.

Em recente decisão nos autos da ADIn n° 1.675-1, esse Colendo Tribunal declarou, liminarmente, inconstitucional dispositivo da Medida Provisória n° 1.539-35, tendo o insigne Relator, Exmo. Sr. Ministro Sepúlveda Pertence proferido voto magistral onde, albergado em decisão da Corte Constitucional italiana, reconhecia a limitação ao poder discricionário do Presidente da República no uso das medidas provisórias. Asseverava Sua Excelência na ocasião que:

 

"Não obstante o coeficiente de discricionariedade de que se revestem, os conceitos de relevância e urgência, a cuja concorrência ficou subordinado, no art. 62 da Constituição, o poder de baixar medidas provisórias, tem limites mínimos determináveis, abaixo dos quais será possível identificar a ilegitimidade do edito: a dificuldade está em demarcá-los, em cada caso, sem invadir a área de livre opção política dos demais poderes."

 

A experiência tem demonstrado o abuso por parte do Poder Executivo. Em primeiro lugar pelo excesso: desde 1995, foram editadas mais de 4.200 Medidas Provisórias, entre edições originais e reedições. Em segundo, pela utilização da Medida como forma de legislar sobre situações ordinárias e corriqueiras da vida nacional ou, mais grave, pela sua transformação em verdadeiro decreto imperial para regular situações inusitadas, fato que tem sido reiteradamente denunciado por juristas em todo o país.

Ao apropriar-se da atividade legislativa própria do Poder Legislativo, mediante a edição indiscriminada de Medidas Provisórias ou relativas a matérias desprovidas dos pressupostos de urgência e relevância, o Presidente da República transborda os limites constitucionais rigidamente fixados no artigo 62 pelo Constituinte de 1988 e afronta o princípio da independência e harmonia entre os Poderes fixado no artigo 2° da CF. E, ao provocar o desequilíbrio entre os Poderes, a ação do Poder Executivo abala os alicerces do Estado de Direito, proclamado solenemente no artigo 1º.

No caso sob análise, configura-se a arbitrariedade e abuso de competência a que se refere Caio Tácito (in A Medida Provisória ontem, hoje e amanhã, Revista de Direito Administrativo, vol. 216, abr-jun 1999) e que justifica a intervenção do Poder Judiciário para a preservação da Constituição.

A alteração da legislação processual e a instituição de privilégios processuais destinados às instituições públicas não se justifica, ainda mais quando inexistem as condições que justificariam tais privilégios, vez que a Administração Federal já dispõe, atualmente, de meios para promover a sua defesa, estando a Advocacia-Geral da União e as procuradorias autárquicas e fundacionais habilitadas ao exercício da defesa em juízo dos interesses do Estado, como assevera Novely Vilanova da Silva Reis, Juiz Federal em Brasília, em artigo publicado no Correio Braziliense de 8 de março de 1999.

Ressalte-se, inclusive, já haver o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do pedido de Medida Liminar na ADIn nº 1.753-DF, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, deferido medida liminar para suspender a eficácia de dispositivo da Medida Provisória nº 1.632-11/98 que deferia à União, aos Estados, ao DF e Municípios, suas autarquias e fundações, o direito de propor ações rescisórias durante 5 anos contados do trânsito em julgado, adotando o entendimento de que havia ofensa ao art. 62, "caput", pela falta de urgência e relevância necessária à edição da Medida Provisória impugnada, situação que se aplica, analogamente:

 

"EMENTA: Ação rescisória: M. Provi. 1.577-6/97, arts. 4º e parág. único: a) ampliação do prazo de decadência de dois para cinco anos, quando proposta a ação rescisória pela União, os Estados, o DF ou os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas (art 4º) e b) criação, em favor das mesmas entidades públicas, de uma nova hipótese de rescindibilidade das sentenças – indenizações expropriatórias ou similares flagrantemente superior ao preço de mercado (art. 4º, parág. único): argüição plausível de afronta aos arts. 62 e 5º, I e LIV, da Constituição: conveniência da suspensão cautelar: medida liminar deferida.

1. Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência para as alterações questionadas à disciplina legal da ação rescisória, quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quanto a uma delas – criação de novo caso de rescindibilidade – é pacificamente inadmissível e quanto à outra – a ampliação do prazo de decadência – é pelo menos duvidosa.

2. A igualdade das partes é imanente ao procedural "due process of law"; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido com alguns favores legais que, além da vetustez, tem sido reputados não arbitrários por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das entidades públicas; se, ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso das inovações discutidas, de favorecimento unilateral aparentemente não explicável por diferenças reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam a conseqüência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito do particular já reconhecido em juízo.

3. Razões de conveniência da suspensão cautelar até em favor do interesse público." (ADIN-MC nº. 1.753/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 12.6.98, pg. 51)

 

Assim, embora os abusos não tenham sido objeto de enfrentamento mais decidido por parte dos Poderes constituídos, notadamente o Poder Legislativo, assegurando-se ao Presidente da República o exercício mais do que pleno da prerrogativa inserta no art. 61 da Carta Magna, indo muito além da razoabilidade exigida pela sua natureza, em alguns casos já tem essa Excelsa Corte exercido o controle concentrado da incompatibilidade de seus dispositivos é que se tem evitado o mal maior decorrente dos excessos praticado pelo Presidente da República, assegurando-se a eficácia do sistema de freios e contrapesos estabelecido pela própria Constituição.

No caso em tela, verifica-se a irrazoabilidade na perda de direitos do advogado expressamente contratado por seu cliente, através de verdadeira invasão da Medida Provisória em dispositivos do contrato celebrado entre particulares.

Igualmente é irrazoável o impedimento de utilização de instrumento previsto na Constituição Federal, que é o mandado de segurança, além das limitações impostas ao procedimento cautelar e à tutela antecipada. As alterações determinadas pela Medida Provisória carecem de relevância e urgência, vez que se trata de atingir normas processuais que são incompatíveis com a natureza da Medida Provisória e a precariedade de seus efeitos.

Face ao aqui exposto, evidente a inconstitucionalidade da Medida Provisória atacada, por não se encontrarem presentes os pressupostos de relevância e urgência (CF, art. 62).

 

III. c) DA INCONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE CONVALIDAÇÃO POR OFENSA AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 62 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

 

A limitação implícita e explícita à prerrogativa inserta no art. 62 da Constituição Federal, que defere ao Presidente da República poder para a edição de medidas provisórias, implícita e explicitamente limitada, pelo sistema constitucional, vem sendo afrontada, de igual modo, pela prática das constantes reedições.

Por interesse do próprio Poder Executivo, explicitado pelo pouco empenho de suas lideranças ou por manobras visando negar quorum nas sessões do Congresso Nacional, convocadas para deliberar sobre Medidas Provisórias, têm ocorrido reedições ilimitadas desses atos.

Nessas reedições, tem-se aproveitado o Exmo. Sr. Presidente da República para inserir matéria nova, modificando sucessivamente o ordenamento jurídico em caráter provisório, inclusive mediante a alteração e revogação (suspensão temporária) de leis e cujos efeitos, em face da não deliberação congressual e do abusivo uso da chamada clausula convalidatória, perpetuam-se no tempo muito além do trintídio constitucional.

É evidente que, pela sua natureza e origem, e também por se caracterizar como prerrogativa legislativa concorrente com o Poder Legislativo, a Medida Provisória só pode ser concebida como um instrumento de uso eventual, extraordinário. Seu uso indiscriminado constitui abuso intolerável e afronta ao texto constitucional pela caracterização de apropriação da atividade própria do Poder Legislativo. Sobre tal prática, afirmou Caio Tácito:

"De tal forma, se vulgarizou a continuada reedição de Medidas Provisórias que, nesta data, temos, como exemplo, a de nº 1.763 (que substituiu a de nº 1.697-60), regulando títulos da dívida pública, a qual acaba de alcançar o nº 67, ou seja, mais de cinco anos de repetida vigência sem apreciação pelo Congresso Nacional.

A excepcionalidade da participação do Presidente da República no processo legislativo, sob esta modalidade, concebida a título excepcional, ingressa, por esta forma, em um processo de rotina, exacerbando, imoderadamente, o papel do Poder Executivo na criação do direito positivo." (op. Cit. P. 4)

É o caso da Medida Provisória em tela: trata-se da trigésima quinta reedição da Medida Provisória que inicialmente levou o número de 1.671, em 24 de junho de 1998, a qual, inicialmente, continha apenas e tão somente o que na sua atual versão está contemplado nos arts. 1º, 2º, 3º, 4º, parte do art. 5º e o art. 9º. Ao ser reeditada pela trigésima terceira vez, foram-lhe acrescidos dispositivos novos, estranhos ao seu núcleo temático inicial.

Essa flexibilidade do conteúdo da medida provisória é agravada pelo uso da cláusula de convalidação, uma vez que, alterado o seu conteúdo de uma para outra edição, inclusive com inclusão ou supressão de dispositivos, torna-se absolutamente fluida a validade da norma jurídica no tempo, tendo-se normas provisórias tornadas permanentes, por força da convalidação dos efeitos decorrentes daqueles dispositivos que não lograram permanecer no mundo jurídico. Mas, igualmente, é absolutamente ilógico e abusivo que se considere lícita a invasão de competência deferida exclusivamente ao Poder Legislativo, que é a de regular os efeitos jurídicos de medida provisória não convertida em lei no prazo de 30 dias.

Inobstante, tem admitido esse Excelso Pretório a possibilidade de "reedição" de medida Provisória, tomando-se como fundamento lógico desse fato a "perpetuação do estado de relevância e urgência", de modo que, convertida em lei a medida, a conversão se opera desde a data da edição da primeira medida provisória, atingindo com tal efeito os dispositivos que permaneceram desde a primeira edição da medida. Ou seja, "a medida provisória, que consiste em reedição de anterior ou anteriores, prorroga a vigência e eficácia destas naquilo que ela for igual" (Cfe. voto do Min. Nelson Jobim, ADIn 1.610-5, p. 61). Data venia, trata-se sem dúvida de posicionamento que fortalece a tendência ao uso abusivo das medidas provisórias, que vem se consolidando ao longo da atual legislatura e do atual mandato presidencial.

A natureza provisória do instrumento normativo desautoriza, desde logo, a sua perpetuação no tempo pela via da simples reedição, e mais ainda por meio de reedição com alteração, que acontece a partir da trigésima terceira reedição da presente Medida Provisória nº 2.075-36/2001.

Acerca dessa situação, afirma o Prof. Gilmar Ferreira Mendes que "não há qualquer vedação às reedições no texto constitucional, sendo certo que tal possibilidade é da essência das medidas provisórias, que nasceram sob a inspiração do art. 77 da Constituição da Itália". Considerado tal paralelismo, é de se ressaltar todavia que a inconstitucionalidade da reiteração de medida provisória não votada pelo Congresso Nacional guarda perfeita identidade com situação enfrentada pela Corte Constitucional Italiana, que no Sentença n° 306, de 1996, julgou contrariar esta prática o próprio equilíbrio institucional do Estado, alterando o caráter da forma de governo italiana e a atribuição constitucional da função legislativa ao Parlamento, conforme o art. 70 da Carta Política daquele país. Naquela ocasião, entendeu a Corte Constitucional que

 

"5. - Il divieto di iterazone e di reiterazione, implicito nel disegno constitucionale, exclude, quindi, che il Governo, in caso di mancata conversione di un decreto-legge, possa riprodurre, con un nuovo decreto, il contenuto normativo dell’intero testo o di singole disposizione del decreto non convertito, ove il nuovo decreto non risulti fondato su autonomi (e, pur sempre, straordinari) motivi di necessità ed urgenza, motivi che, in ogni caso, non potranno essere ricondotti al solo fatto del ritardo conseguente dalla mancata conversione del precedente decreto. Se è vero, infatti, che in caso di mancata conversioni, il Governo non risulta spogliato del potere di intervenire nella stessa materia con lo strumento della decretazione d’urgenza, è anche vero che, in questo caso, l’intervento governativo - per poter rispettare i limiti della straordinarietà e della provvisorietà segnati dall’art. 77 - non potrà porsi in un rapporto di continuità sostanziale con il decreto non convertito (come accade com l’iterazione e con la reiterazione), ma dovrà, in ogni caso, risultare caracterizzato da contenuti normativi sostanzialmente diversi ovvero da presupposti giustificativi nuovi di natura ‘straordinaria’."

 

Ademais, o uso indiscriminado e em desacato às exigências da relevância e urgência, tem sido o responsável pelo abarrotamento do Supremo Tribunal Federal com ações repetitivas, levando o Exmo. Sr. Ministro Celso de Melo no final do recesso forense de julho de 1996, no exercício da Presidência do STF, a opor restrições à utilização indiscriminada de Medida Provisória, caracterizando-a como uma das causas do excesso de processos aforados perante a Corte Suprema.

Ressalte-se, ainda, que a natureza da medida provisória é por si mesma incompatível com as reiteradas e sucessivas edições que anarquizam o ordenamento jurídico pátrio, tornando vulneráveis e sensíveis aos humores de tecnocratas encastelados nos palácios e gabinetes da Esplanada dos Ministérios. Leis vigentes e consagradas pelo uso, garantidoras de direitos sociais e de garantias individuais que, por isso, tornam-se letra morta de um minuto para outro.

Se é verdade, portanto, que a Constituição Federal colheu a inspiração da Carta Italiana, em seu art. 77, mais verdadeiro será que, reconhecendo-se naquele país inadmissível a reedição de decreto-legge, também haverá de ser considerada incompatível a reedição de medida provisória, dada a descaracterização da sua natureza transitória. Essa circunstância nos coloca diante da necessidade de imediato e conclusivo provimento do Poder Judiciário, que reponha, em seus devidos termos, o equilíbrio entre os Poderes da República e os limites impostos pelo art. 62 da Carta da República.

Ademais, o parágrafo único do art. 62 da CF prevê a competência exclusiva do Congresso Nacional para "disciplinar as relações jurídicas" decorrente de medidas provisórias não convertidas em lei dentro do trintídio constitucional.

De sorte que estabelecer convalidação de Medida Provisória não deliberada, em outra Medida Provisória, configura invasão de competência do Poder Legislativo por parte do Executivo, atingindo o princípio fundamental contido no art. 2º da Constituição Federal e conferindo perpetuidade aos efeitos decorrentes de medidas provisórias não convertidas, em situação que, como bem assinalou o Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello no relatório da ADIN nº 265-8-DF, atribui-se à ausência de conversão legislativa desses atos cautelares "conseqüências jurídicas contrastantes – porque desautorizadas – com a própria disciplina constitucional do instituto". Também no direito italiano, conforme ensina BISCARETTI DI RUFFIA (Diritto Constitutuzionale) a prática da convalidação era inadmitida, perdendo o decreto-legge não aprovado a eficácia desde a sua publicação, mesmo quando vigente o mesmo conteúdo na forma de reedição.

Assim, por todos esses fundamentos, resta inconstitucional o art. 6º da Medida Provisória ora atacada:

 

"Art. 14. Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória nº 2.075-34, de 27 de dezembro de 2000."

 

III. d) DAS INCONSTITUCIALIDADES DO ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA

 

Dispõe o art. 5º da MP nº 2.075-36/2001 sobre alterações na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, que "dispõe sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, e dá outras providências".

São três as alterações que consideramos ferir a Constituição Federal: a contida no novo texto do § 18 do art. 20, e os textos do art. 29-A e do art. 29-B. A seguir teceremos comentários que fundamentam as alegadas inconstitucionalidades.

 

III. d. 1) DAS INCONSTITUCIALIDADES DO PARÁGRAFO 18 DO ART. 20 DA LEI Nº 8.036/90, CONTIDO NO ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA

 

A alteração provocada a partir da trigésima terceira reedição da Medida Provisória, e renovada no malsinado texto da reedição em comento, determina que o titular da conta vinculada do FGTS deve comparecer, pessoalmente, para proceder aos saques previstos na Lei nº 8.036/90, art. 20, incisos I, II, III, VIII, IX e X.

Tais hipóteses tratam de despedida sem justa causa, indireta, de culpa recíproca e de força maior (inciso I); extinção de empresa ou demais ocorrências que importem supressão, mesmo que parcial, das atividades da empresa (inciso II); concessão de aposentadoria (inciso III); suspensão de movimentação na conta por três anos ininterruptos (inciso VIII); extinção de contrato a termo (inciso IX); e suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a noventa dias, desde que comprovada pelo sindicato da categoria (inciso X).

Assim, o trabalhador que é dispensado sem justa causa e que tem conta vinculada do FGTS não poderá constituir representante para fins especiais de sacar a verba lá depositada. Do mesmo modo o empregado de empresa ou empregador individual que se vê impossibilitado de manter suas atividades normais, ou o aposentado, ou o trabalhador cuja conta vinculada não é movimentada há três anos, ou o empregado temporário ou ainda o avulso nas condições firmadas pela lei.

O FGTS é salário diferido do trabalhador. Onera o empregador e é parte do ganho do empregado em sua relação de trabalho. Embora criado como um direito do empregado, o FGTS enquanto um sistema justificador para o fim do antigo regime da estabilidade decenal, mostrou-se desfavorável ao trabalhador. Sempre em termos comparativos com aquele pretérito regime, e entendendo o FGTS como política de trabalho e de emprego, afirmou ARION SAYÃO ROMITA:

 

"Sobre o interesse pela formação de um patrimônio prevalece a garantia jurídica de permanência no emprego, com direito a reintegração em caso de dispensa arbitrária, embora não se preconize, de modo algum, o retorno ao velho sistema de estabilidade previsto pela CLT. Com inteiro acerto, concluiu o Simpósio sobre estabilidade e Fundo de Garantia realizado em 1978 pelo Instituto de Direito Social: "Têm sido resultados negativos do FGTS, entre outros, a redução das vantagens iniciais (financeiras) do empregado e a desestabilização do mercado de trabalho. É urgente a adoção de legislação que proteja o empregado contra a despedida arbitrária." "

(Temas de Direito Social, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1984, p. 52)

 

A crítica de ROMITA é acompanhada por outros estudiosos do Direito do Trabalho, que vêem, na história do FGTS um exemplo de política contrária aos interesses dos trabalhadores. Neste sentido, é a seguinte a fala do Mestre JOSÉ MARTINS CATHARINO:

 

"Engenhosa e ardilosamente concebido por economistas liberais – hoje seriam chamados de "neoliberais", seus autores procuraram "matar dois coelhos com uma só cajadada". Acabar com a estabilidade, como meio de atrair capitais para arrancada do desenvolvimento econômico, principalmente estrangeiro, e para, acumulando recursos financeiros, atacar o problema da habitação."

(Neoliberalismo e seqüela, São Paulo: LTr, 1997, p. 67)

 

O FGTS evoluiu de sistema baseado na opção do trabalhador para obrigação a partir da Constituição de 1988. Sua importância mantém-se enquanto não houver lei complementar que disponha sobre a proteção ao trabalhador contra despedida arbitrária. Ao ver de CATHARINO, esse momento de caráter transitório do FGTS tende a permanecer dada a dificuldade de aprovação de legislação protetiva do trabalhador:

 

"Na atual situação constitucional, isso mais parece um sonho de jurista, considerando-se, principalmente, a redação do inciso I do art. 7º da Constituição e o fato inconteste dos conservadores e retrógrados terem maioria absoluta no Congresso Nacional."

(obra citada, p. 69)

 

Ocorre que, de proposta prejudicial aos trabalhadores na década de sessenta, o FGTS passou a importante parcela a compor a remuneração do trabalhador empregado. Para ressaltar a natureza salarial do instituto, valemo-nos da lição do Magistrado trabalhista EDILTON MEIRELES, verbis:

 

"Ora, o pagamento do FGTS, direito a que faz jus todo empregado desde a promulgação da atual Carta Magna, não passa de pagamento de salário devido em decorrência da prestação de serviços. Basta ser empregado para ter direito a essa vantagem.

É uma parcela do salário imposto por força de lei. Como ensina ORLANDO GOMES, além do salário ajustado entre as partes contratantes, o empregado faz jus, ainda, a uma outra parcela (parte), calculada sobre o total de sua remuneração percebida (composta pelas parcelas salariais). Mas essa outra parcela, correspondente a 8% da remuneração paga, não é uma outra verba trabalhista, como se fosse uma adicional ou uma gratificação destacada do salário. Ela é, na verdade, uma parte do salário-base. O salário-base, pois, do trabalhador, corresponde à soma do salário ajustado mais 8% do total da remuneração que lhe é pago.

(..............)

Contudo, deve ser ressaltado que, em face de sua própria base de cálculo (remuneração, composta pela soma das demais parcelas salariais), a verba do FGTS não se incorpora à remuneração para qualquer fim, como, por exemplo, pagamento das horas extras, 13º salário, etc., sob pena do bis in idem."

(Natureza salarial do FGTS, em http://www.genedit.com.br/2rdt/rdt66/estud-66/edilton.htm)

 

A Medida Provisória em tela propõe, tal como a própria proposta do FGTS quando do seu lançamento nos anos sessenta, uma dificuldade de acesso do trabalhador a um direito decorrente de sua relação de trabalho. Naquela época, a opção se dava, na prática, sob a forma de coação ao empregado. Aos empregadores era mais vantajoso empregar trabalhadores optantes ao FGTS, e as mudanças no mercado de trabalho foram sentidas paulatinamente, com o progressivo fim da estabilidade e reforço da rotatividade de mão-de-obra. Após a Constituição de 1988, como visto acima, o FGTS passa a ser obrigação patronal e direito do empregado. Ao exigir o comparecimento pessoal do empregado para fins de saque do FGTS, a MP 2.075-36 impede que o trabalhador seja representado por um terceiro para ter acesso a um direito decorrente de sua relação de trabalho, de natureza salarial e, portanto, irrenunciável.

O próprio FGTS aumentou a rotatividade de mão-de-obra dos trabalhadores, fazendo com que a busca por postos de trabalho provocasse mudanças significativas em suas vidas. Assim, com a rotatividade e o desemprego, a migração entre centros urbanos, e um maior êxodo rural em direção às cidades fizeram e ainda fazem com que o empregado mude de cidade com alguma freqüência. Nessa situação, o comparecimento pessoal à Caixa Econômica Federal para sacar o FGTS para cada relação de trabalho parece ser um despropósito. A exigência da MP apresenta-se como um impeditivo real e factível para o acesso do trabalhador a um direito, repetimos, irrenunciável. Ao fazê-lo, a MP atropela direitos e princípios constitucionais.

Ao vedar que o empregado possa ser representado por outro em um ato simples, que é o acesso a uma conta que é sua, a Medida Provisória invade um terreno que é protegido pela Constituição, que é o terreno da vontade individual e do seu direito de como dispor do que lhe pertence. O artigo 5º da Constituição, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, firma, em seu inciso X, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada. É da responsabilidade do indivíduo se ele contrata algo com outro, sendo lícito o objeto desse trato; ainda mais quando o objeto envolve o gozo de um direito, previsto constitucionalmente, como é o caso do acesso à conta vinculada do FGTS.

O FGTS ganha status de direito constitucional a partir de 1988, com o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu art. 10 ("Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966 (...)")

O contrato entre o titular da conta vinculada do FGTS e um terceiro que é autorizado pelo mesmo a proceder o saque, constitui-se como ato jurídico perfeito, instituto protegido pelo art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, e assim definido pela Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942): "reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou" (art. 6º, § 1º). Além disso, ao contratar um representante para sacar seu FGTS, o empregado pactua de forma a gerar direito adquirido àquele. A LICC assim define este outro fundamental instituto jurídico: "consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem" (art. 6º, § 2º).

Não há qualquer fundamento legal ou constitucional que permite a uma Medida Provisória determinar limites à vontade do indivíduo.

Outrossim, podemos articular a crítica à utilização de Medidas Provisórias como meio de regulamentação de direitos individuais também por um outro caminho. Se o § 1º do art. 68 da Constituição Federal veda, de maneira expressa, que lei delegada do Presidente da República verse sobre direitos individuais, não há que se admitir, interpretando o que dispõe a Constituição Federal, e entendendo a MP como instrumento autônomo de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, que a Medida Provisória também o faça.

Até aqui comentamos que a Medida Provisória nº 2.075-36 limita de forma ampla a representação do titular da conta do FGTS por terceiros. No entanto, ao considerarmos que este terceiro pode ser seu advogado, contratado para este fim (específico ou não), percebemos que a MP ofende outros tantos dispositivos constitucionais, como aquele que dispõe sobre o advogado enquanto figura "indispensável à administração da justiça" (art. 133 da CF).

Neste propósito, e para comprovar a inconstitucionalidade da Medida Provisória, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil serve como norma regulamentadora do art. 133 da Constituição. E a incoerência da MP no ordenamento jurídico vê-se com evidência no art. 7º da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da OAB), que dispõe, entre os direitos do advogado, o exercício, com liberdade, da profissão em todo o território nacional.

O texto da MP, a nosso ver, ofende o princípio constitucional, reiterado pelo Estatuto da OAB, no que toca à necessária liberdade profissional do advogado como componente do seu papel indispensável à administração da justiça. Contratos entre advogados e trabalhadores, que envolvem ações judiciais cujos objetos referem-se, por sua vez, a saques e correções das contas vinculadas do FGTS estariam, assim, afetados pelos novos dispositivos da MP 2.075-36. E a inconstitucionalidade da MP não se limita aos contratos firmados antes da sua vigência, mas também provoca reflexos nos contratos que venham a ser firmados, posto que infringe princípio constitucional.

As malsinadas alterações da Medida Provisória, introduzidas a partir da sua trigésima terceira reedição, têm, a nosso ver, uma justificativa ainda mais ofensiva à Constituição e ao próprio Supremo Tribunal Federal. É que após a decisão do STF em considerar como direito dos titulares de contas do FGTS a reposição de perdas de planos econômicos, o governo federal vem tentando encontrar "compensações" para o pagamento da dívida. Essas compensações são confessadas pelas próprias autoridades ligadas ao poder executivo federal, e aparecem sob a forma de propostas que tendem a dificultar o acesso do trabalhador ao FGTS ou à ação judicial que busque a recomposição das perdas sofridas.

Ao dispor sobre a necessidade do comparecimento pessoal do titular da conta, a Medida Provisória nada mais faz senão impedir, eventualmente, que a conta seja sacada. Lembrando o poeta Drumond, a MP coloca pedras no caminho do direito. Pedras que, pelo desejo do Poder Executivo Federal, construiriam barreiras para o exercício dos direitos dos trabalhadores no tocante ao FGTS.

Neste sentido, transcrevemos abaixo a decisão que gerou, da parte do governo, severa oposição como a atual Medida Provisória:

 

EMENTA: Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Natureza jurídica e direito adquirido. Correções monetárias decorrentes dos planos econômicos conhecidos pela denominação Bresser, Verão, Collor I (no concernente aos meses de abril e de maio de 1990) e Collor II.- O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado.- Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico.- Quanto à atualização dos saldos do FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I (este no que diz respeito ao mês de abril de1990), não há questão de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matéria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional.- No tocante, porém, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao mês de maio de 1990) e Collor II, em que a decisão recorrida se fundou na existência de direito adquirido aos índices de correção que mandou observar, é de aplicar-se o princípio de que não há direito adquirido a regime jurídico. Recurso extraordinário conhecido em parte, e nela provido, para afastar da condenação as atualizações dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto à atualização no mês de maio de 1990) e Collor II.

 

Em recente artigo, abaixo transcrito, o juslaboralista BENEDITO CALHEIROS BOMFIM critica a Medida Provisória, condenando a inconstiutcionalidade dos dispositivos ora questionados:

 

Na reedição da Medida Provisória nº 1951-32, que agora tomou o nº 1952-33, publicada no Diário Oficial de 14/12/2000, o governo alterou a Lei nº 8.036, de 11/5/90, para, entre outras coisas, a) obrigar o comparecimento pessoal do empregado para levantar depósitos do Fundo de Garantia; b) proibir medida liminar em mandado de segurança, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, bem como a tutela antecipada, que impliquem saque ou movimentação na conta do FGTS.

A vedação do levantamento dos depósitos mediante liminar significa que o titular da conta terá que esperar o julgamento do mérito da causa, o que na prática, em razão da demora, torna inócuo o procedimento judicial.
A proibição do deferimento de liminares e a restrição à atuação de advogados e sindicatos, na qualidade de mandatários, constituem-se em restrição ao acesso à Justiça, sendo, por isso, de muito duvidosa constitucionalidade.
Se o governo baixou a medida em causa, como se comenta, para compensar o pagamento da correção de contas do FGTS, devida pelo expurgo decorrente dos planos Verão e Collor, determinado pelo Supremo Tribunal Federal, o absurdo e a injuridicidade do ato são ainda mais gritantes.
Se há, como alega o ministro do Trabalho, fraudes praticadas por advogados, que se apropriam de saques, como procuradores de empregados titulares de contas vinculadas do FGTS, o caso é da alçada da polícia e da Ordem dos Advogados. Muitos inquéritos e processos criminais têm sido, e desde longa data, instaurados para a apuração e responsabilização por tais fatos. Essas ocorrências, contudo, jamais poderiam servir de pretexto para a imposição de medidas tão draconianas.
O impedir o advogado de ter procuração para receber, pelo cliente, depósitos do FGTS, constitui, ademais, uma ‘‘capitis diminutio’’ para o profissional, além de criar dificuldades ao empregado com a exigência de comparecimento pessoal. A malsinada medida provisória não abre exceção nem para o trabalhador que, em busca de emprego, ou por outro motivo de força maior, após anos de demanda, tenha se mudado para outra localidade ou unidade da Federação.

Trata-se de mais uma medida provisória desrevestida do requisito de urgência e relevância, praticada com a co-responsabilidade do Legislativo e Judiciário, em relação ao que ‘‘ou o Congresso põe ponto final no reiterado desrespeito a si próprio e à Constituição, ou então — como em 1990 escreveu o então senador Fernando Henrique Cardoso — é melhor reconhecer que no país só existe um poder de verdade, o do presidente. E daí por diante esqueçam também de falar em ‘‘democracia’’. (A outra face do Presidente, editora Destaque, pág. 8).

Cumpre às entidades representativas dos profissionais de direito demonstrarem a inconstitucionalidade da medida e a ilegalidade da proibição imposta ao advogado de, no exercício do mandato, receber valores do FGTS de seu constituinte.

(MP proíbe advogado de receber depósitos do FGTS, em Correio Braziliense, suplemento Direito & Justiça, 12/01/2001)

 

III. d. 2) DAS INCONSTITUCIALIDADES DO ART. 29-A DA LEI Nº 8.036/90, CONTIDO NO ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA

 

O disposto no art. 29-A da Lei 8.036/90, inserido pela MP 2.075-36, pretende, única e exclusivamente, atingir os empregados que reclamaram correções em suas contas vinculadas do FGTS. Segundo a MP, os créditos, objeto de pagamentos judiciais, não poderiam ser sacados por advogados contratados pelos titulares das contas. O dinheiro em questão seria depositado na conta vinculada do FGTS do seu titular. Trata-se de dispositivo semelhante ao acima comentado, que exige o comparecimento pessoal do titular (art. 20, § 18). Dificulta-se, pois, o acesso do trabalhador ao seu direito garantido legal e constitucionalmente.

A novidade é um confronto à decisão do STF sobre os planos econômicos e seus reflexos no FGTS. Neste sentido, valemo-nos da crítica feita pelo jurista CALHEIROS BOMFIM, acima transcrita.

O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se pronunciar acerca de normas inconstitucionais que atingem o sistema do FGTS enquanto direito do trabalhador. Foi o caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 414/DF, Relatada pelo Ministro SEPULVEDA PERTENCE, e que, em sede de liminar, obteve a seguinte decisão que ora tomamos como precedente:

 

Proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária (CF, art. 7º, I): Indenização provisória, base de cálculo (ADCT, art. 10, I; L. 5.107/86, art. 6º e par. 1º; L. 8.036/90, art.18, par. 1º): Arguição de Inconstitucionalidade da parte final do par. 1º, Art. 9º, do D. 99.684/90, que manda não considerar os saques ocorridos na conta individual vinculada do FGTS: Suspensão Liminar da norma questionada que se defere, para evitar eventual prevalência de interpretação contrária ao trabalhador e aparentemente ofensiva da disposição constitucional transitória invocada.

 

Percebe-se, com a devida vênia, que o esforço para resguardar o trabalhador de interpretações que lhe prejudiquem e que, ao mesmo tempo, ofendam o texto constitucional transitório sobre o FGTS (Lei nº 5.107/86 e posteriormente a Lei nº 8.036/90), alonga-se até as questões relacionadas à MP em comento.

Neste sentido, o art. 29-A, acrescido pela Medida Provisória nº 2.075-36 à Lei nº 8.036/90, afronta, pelos motivos expostos, o art. 5º, incisos X e XXXVI, e o art. 133 da Constituição Federal, além do art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

 

III. d. 3) DAS INCONSTITUCIALIDADES DO ART. 29-B DA LEI Nº 8.036/90, CONTIDO NO ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA

 

A norma contida no artigo 5º da Medida Provisória, que acrescenta o art. 29-B na Lei nº 8.036/90 tem de caráter eminentemente processual, o que desde logo evidencia a impropriedade de sua veiculação por medida provisória, posto que descaracterizada a necessária urgência, que é requisito cumulativo com o da relevância, a menos que se considere urgente conferir ao Poder Público instrumentos para limitar e impedir certas modalidades de decisões judiciais que contrariem seus interesses, em particular quando condenado a reparar prejuízos aos trabalhadores no tocante à reposição de perdas nas contas do FGTS.

Retomemos CALHEIROS BOMFIM:

 

"A vedação do levantamento dos depósitos mediante liminar significa que o titular da conta terá que esperar o julgamento do mérito da causa, o que na prática, em razão da demora, torna inócuo o procedimento judicial.
A proibição do deferimento de liminares e a restrição à atuação de advogados e sindicatos, na qualidade de mandatários, constituem-se em restrição ao acesso à Justiça, sendo, por isso, de muito duvidosa constitucionalidade."

 

Tal questão, em relação a alterações de natureza processual, foi já objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.753-DF, retro transcrita, e também no julgamento da medida liminar na ADIN nº 1.910-1, Relator o Exmo. Sr. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, onde manifestou-se o Supremo Tribunal Federal no seguinte sentido:

 

"O Tribunal , por unanimidade , deferiu o pedido de medida cautelar , para suspender, até a decisão final da ação direta , a eficácia do art. 188 do Código de Processo Civil, na redação dada pelo art. 005 º da Medida Provisória nº 1703 - 18 , de 27/10/98 , em sua reedição no art. 001 º da Medida Provisória nº 1798 - 03 , de 08/04/99 , e , por maioria , vencidos os Srs. Ministros Nelson Jobim , Maurício Corrêa , Octavio Gallotti e Moreira Alves, também deferiu a medida cautelar de suspensão da eficácia do inciso X , acrescentado ao art. 485 do Código de Processo Civil , pelo art. 005 º da MP nº 1703 - 18 /1998 , reeditada na MP nº 1798 - 03 /1999 , em seu art. 001 º. Votou o Presidente . Ausentes , justificadamente , os Srs. Ministros Celso de Mello ( Presidente ) e Sydney Sanches . Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Velloso (Vice-Presidente) . - Plenário , 22.04.1999"

Tratava-se, ali, de normas de natureza processual, às quais faltavam os requisitos da isonomia e da urgência, os quais são plenamente aplicáveis ao que dispõe o artigo 5º da MP sob análise. Em razão da total concordância com os argumentos e fundamentos trazidos na inicial da referida ação, pedimos vênia para transcrever a sua fundamentação, na parte em que ataca as alterações trazidas pelo art. 5º da MP aqui guerreada, in verbis:

 

"(...)

As inconstitucionalidades da novel Medida Provisória

...

Violência ao art. 62 da Constituição Federal

Patente a impossibilidade de se vislumbrar urgência na edição da hodierna Medida Provisória. Não pode haver urgência na edição de norma que torne mais fácil atacar sentença transitada em julgado, seja aumentando o prazo para sua impugnação (com a nova redação do art. 188 do Código de Processo Civil), seja criando nova hipótese de cabimento de ação rescisória (acrescentando o inciso X ao art. 485 também da Lei Processual). O Sistema Jurídico repele a pretensão do Poder Executivo. É que para a própria Constituição, sentença decorre de processo; e processo tem contraditório, ampla defesa, recursos. Sentença transitada em julgado é ato final de um dos Poderes da República proferido após procedimento repleto de fases. Tudo isso com o fim de garantir provimento conforme a lei. Detém a decisão final, para o Ordenamento, forte presunção de correção.

Urgir edição de norma provisória autocrata para ampliar prazo de ajuizamento de ação rescisória para acrescentar hipóteses de rescisão pressupõe a existência de sentenças incorretas, provocadoras de desmedido dano. A condição de urgência, necessária para expedir o decreto efêmero, parte do suposto de que tenha o Judiciário errado após regular processo. Essa pressuposição, à toda evidência, contudo, colide com a presunção de adequação à norma do ato jurisdicional derradeiro. Daí, não é dado ao Poder Executivo crer existente urgência. No plano normativo não pode haver urgência contra a coisa julgada.

Ao julgar pedido de liminar na ação direta de inconstitucionalidade nº 1.753, essa egrégia Corte, por unanimidade, pôs em destaque, ainda, outro fundamento para afastar a alegação de urgência na edição de medida provisória que tenha por fim ampliar o prazo para o ajuizamento de ação rescisória, bem como que tenha por objetivo criar novo caso de rescindibilidade. Asseverou o Tribunal:

Ementa: Ação rescisória: Mprov 1577-6/97, arts. 4º e parágrafo único: a) ampliação do prazo de decadência de dois para cinco anos, quando proposta a ação rescisória pela União, os Estados, o DF ou os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas (art. 4º) e b) criação, em favor das mesmas entidades públicas, de uma nova hipótese de rescindibilidade das sentenças – indenizações expropriatórias ou similares flagrantemente superior ao preço de mercado (art. 4º, parág. Único): arguição plausível de afronta aos art. 62 e 5º, I e LIV, da Constituição Federal: conveniência da suspensão cautelar: medida liminar deferida.

1. Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição: raia, no entanto, pela irrisão a afirmação de urgência para que as alterações questionadas à disciplina legal da ação rescisória, quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quanto a uma delas – a criação de novo caso de rescindibilidde – é pacificamente admissível e quanto à outra – a ampliação do prazo de decadência – é pelo menos duvidosa."

Com efeito. Sendo pacífico na doutrina e na jurisprudência que a criação de nova hipótese de rescindibilidade não se aplica a sentenças que já tenham transitado em julgado, e ainda sendo certo que só faz sentido alegar a existência de urgência para expedir medida provisória de estiver cogitando de processo já findo – uma vez que processo não findo ainda poderá ser reformado por meio de recursos -, reluz a incongruência da tese em que se baseou o Poder Executivo para vislumbrar a emergência, uma vez que o pretendido urgente ato provisório não produzirá a conseqüência emergencial entrevista: a nova hipótese de cabimento de rescisória não se aplicará às sentenças já transitadas em julgado.

Por outro lado, sendo da melhor doutrina, e tendo sido agasalhado por essa Corte no precedente citado, ao menos em exame deliberatório, o entendimento de que iniciado um prazo "não mais é suscetível de ser aumentado nem diminuído, sem condenável retroatividade" (Carlos Maximiliano, no acórdão da Adimc mencionado), resta também de impossível configuração a urgência pretendida, posto que, repita-se, o ato provisório emergencial não produzirá o pretendido efeito urgente: a ampliação do prazo.

Finalmente, como acentua Marcos Bernardes de Mello,

"há incongruência em se pretender que ato de efeitos submetidos a eficácia sujeita a condição resolutiva possa gerar efeitos definitivos, como ocorre com os atos processuais.

Como é indiscutível, não há atos processuais provisórios ou condicionados. A característica própria dos atos processuais é a sua definitividade. Por isso, as leis processuais têm vigência imediata, mas sempre ad futurum, jamais retroagindo para modificar atos processuais já praticados validamente.

Ora, em relação às medidas provisórias, a sua aprovação pelo Congresso Nacional dentro do trintídio constitucional opera uma condição resolutiva expressa quanto aos seus efeitos, pois, como já vimos, estes se resolvem ex tunc se não sobrevier a sua conversão em lei. Por isso, seus efeitos são sempre condicionados. Como decorrência dessa condicionalidade e conseqüente provisoriedade dos seus efeitos, medida provisória não pode, logicamente, regular matéria processual em face de sua definitividade.

A impossibilidade lógica leva a se considerar nenhuma a norma jurídica, porque, como realça Pontes de Miranda em relação aos atos jurídicos em geral, essa espécie de impossibilidade conduz à inexistência (Tratado de Direito Privado, IV/162. No mesmo sentido, Marcos Bernardes de Mello, Teoria do Fato Jurídico – Plano da Validade, §33).

Violência aos princípios da isonomia e do devido processo legal (artigos 5º, caput e inciso LIV)

O comando legiferante da autoridade executiva máxima dá a outras autoridades executivas o privilégio de ajuizar ações rescisórias em prazo maior que o conferido aos particulares, ao dar nova redação ao art. 188 do Código de Processo Civil. O tratamento diferenciado, porém, não guarda razão de ser. Estando o Poder Público, quando em juízo, despido de supremacia, outorgar-lhe benefícios especiais somente se justifica se ele, Estado, estivesse naquela situação considerada no plano dos fatos, em condição especial. Lesados por erros judiciários, porém, são o cidadão e o Poder Público. O dano que a sentença equivocada provoca atinge ou um ou outro. Daí, atribuir a um deles um benefício – a dobra do prazo – sem conferi-lo ao outro, é ferir o princípio da isonomia; é atingir a basilar ordem constitucional do artigo 5º, caput, e inciso I, da Constituição.

Atente-se para as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (in "O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 2ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, p. 49):

"Então, no que atina ao ponto central da matéria abordada procede afirmar: é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão do benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto.

Cabe, por isso mesmo, quanto a este aspecto, concluir: o critério especificador escolhido pela lei, a fim de circunscrever os atingidos por uma situação jurídica – a dizer: o fator de discriminação – pode ser qualquer elemento radicado neles, todavia, necessita inarredavelmente guardar relação de pertinência lógica com a diferenciação que dele resulta. Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. SEGUE-SE QUE SE O FATOR DIFERENCIA NÃO GUARDA CONEXÃO LÓGICA COM A DISPARIDADE DE TRATAMENTOS JURÍDICOS DISPENSADOS A DISTINÇÃO ESTABELECIDA AFRONTA O PRINCÍPIO DA ISONOMIA."

Há, pela quebra da isonomia, não resta dúvida, ofensa ao devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal). Essa egrégia Corte asseverou, no RMS 21884, tratando de questão com repercussão penal, mas cuja lição é aplicável à espécie, que:

"DEVIDO PROCESSO LEGAL – PARTES – MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA – PARIDADE DE ARMAS. Acusação e defesa devem estar em igualdade de condições, não sendo agasalhável, constitucionalmente, interpretação de normas reveladoras da ordem jurídica que deságue em tratamento preferencial. A ‘par condicio’ é inerente ao devido processo legal (ADA PELEGRINI GRINOVER)."

Acerca do aumento unilateral do prazo para o ajuizamento de ação rescisória para o Poder Público efetuado pela Medida Provisória 1577-6, atente-se ainda para as palavras, em tudo aplicáveis à presente hipótese, de sua Excelência, o Ministro então Relator, Sepúlveda Pertence:

"Admita-se que a burocracia, o gigantismo e a consequente lerdeza da máquina estatal expliquem dilação de prazos processuais em dimensões aceitáveis, qual a do prazo para responder – multiplicado de 15 para 60 dias, ou a duplicação dos prazos para a interposição de recursos.

Mas é difícil dizer o mesmo da disparidade criada pela regra discutida, que mantém em dois anos o prazo do particular para propor a rescisória, seja qual for o vício da sentença, mas eleva em cinco o da Fazenda.

Avulta mais a aparente discriminação quando se recorda que a diferença de prazo vai somar-se a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, todas com a conseqüência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito do particular reconhecimendo em juízo: primeiro, o condicionamento da exigibilidade da sentença, malgrado a ausência de recurso, ao reexame em segundo grau; segundo, o sistema de execução mediante precatórios; terceiro, a possibilidade – recentemente explicitada – da suspensão dos efeitos da coisa julgada, a título de medida cautelar da ação rescisória."

Em conclusão:

O artigo 5º da Medida Provisória nº 1.703-18 é inconstitucional porque ao ampliar o prazo para o ajuizamento de ação rescisória para o Poder Público e o Ministério Público (por meio da alteração que efetuou no artigo 188 do Código de Processo Civil), bem como ao criar nova espécie de rescindibilidade da coisa julgada (por meio do acréscimo do inciso X ao artigo 485 do Código de Processo Civil), vulnerou o artigo 62 da Constituição Federal, tendo em vista a impossibilidade normativa de existência de urgência.

Do mesmo modo, é inconstitucional o artigo 5º da Medida Provisória 1.703-18, quando ampliou apenas para o Poder Público e o Ministério Público o prazo para o ajuizamento de ação rescisória, porque, ao assim proceder, afrontou o princípio da isonomia, tutelado no artigo 5º, "caput" e inciso I, da Constituição Federal, bem como o princípio do devido processo legal, garantido no artigo 5º, inciso LIV, também da Lei Fundamental pátria."

No caso em questão, salta aos olhos a ofensa ao princípio do amplo acesso à Justiça (artigo 5º, XXXV da Constituição Federal) em que a mesma incorre. Ao impedir o acolhimento de liminar em mandado de segurança ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, e em tutela antecipada, que defira saques ou movimentações da conta vinculada do trabalhador no FGTS, os dispositivos ora questionados contrariam toda a teoria que embasa as medidas cautelares e liminares.

De fato, a concessão de liminares está subordinada à presença de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. A existência desses dois pressupostos – e apenas deles – gera um direito subjetivo à medida liminar, que, portanto, não pode deixar de ser concedida. Conforme esclarece LUIZ RODRIGUES WAMBIER:

"É que é deferido ao juiz, e somente a ele, o poder-dever de conceder ou não as medidas judiciais pleiteadas, à vista da análise que tenha efetuado, sobre o pedido, seus fundamentos a prova realizada pela parte. No caso das liminares no processo cautelar, por exemplo, ao juiz incumbe verificar se estão presentes os pressupostos determinantes de seu deferimento. Entendendo que há fumus boni juris e periculum in mora, o juiz deve conceder a medida cautelar liminarmente.

(..............)

Quando o legislador avança sobre esse postulado, dizendo que ao juiz não é dado conceder liminares, em tais e tais casos, há flagrante desrespeito à liberdade que ao magistrado é conferida pelo sistema processual. A ele é que compete dizer se é ou não hipótese capaz de determinar a concessão de liminar".

(Liminares: alguns aspectos polêmicos, in Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Liminares, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, RT, 1995)

Sobre o assunto, aliás, já se pronunciou o Colendo STF ao apreciar, quando do julgamento de medida liminar na ADIN nº 975/DF, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, a inconstitucionalidade do art. 2º da Medida Provisória nº 375, de 23 de novembro de 1993:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDIDAS CAUTELARES E LIMINARES. SUSPENSÃO. Medida Provisória nº 375, de 23.11.93.

I – Suspensão dos efeitos da eficácia da Medida Provisória nº 375, de 23.11.1993, que, a pretexto de regular a concessão de medidas cautelares inominadas (CPC, art. 798) e de liminares em mando de segurança (Lei nº 1.533, art. 7º, II) e em ações civis públicas (Lei nº 7.347/85, art. 12), acaba por vedar a concessão de tais medidas, além de obstruir o serviço da Justiça, criando obstáculos à obtenção da prestação jurisdicional e atentando contra a separação dos poderes, porque sujeita o Judiciário ao Poder Executivo.

II – Cautelar deferida, integralmente, pelo Relator.

III – Cautelar deferida, em parte, pelo Plenário." (Pleno, julgado em 09.12.93, DJ 20.06.97)

 

Em seu voto, o Eminente Relator, Ministro CARLOS VELLOSO, deixou assentado:

"A tese que sustento é a de que, ocorrentes os pressupostos da medida liminar, surge para o requerente da medida direito subjetivo, direito subjetivo à liminar. Não a concedendo o juiz, viola direito, a ensejar causa petendi de nova ação judicial, assim de um outro mandado de segurança. Esse entendimento eu o sustento de há muito, conforme se pode ver no MS nº 119.422-SP, de que fui relator, no antigo Tribunal Federal de Recursos, julgado em 07.06.88 (Ver. De Dir. Trib. Nº 47/259). Em artigo de doutrina que escrevi, perfilhei o entendimento.

(Mandados de Segurança e Institutos Afins na Constituição de 1988, em Mandado de Segurança e de Injunção, Saraiva, 1991, pp. 75/106, 82).

E, após citar voto que proferira na ADIN nº 295-DF, ponderou:

 

"Admito que tenham ocorrido excessos na concessão de medidas liminares. A forma, entretanto, de conter esses excessos não é simplesmente proibir a concessão da liminar, ou de estabelecer tantos empecilhos a sua concessão que acabam por vedá-la. A MP 375, objeto da causa, quando não proíbe a concessão de liminar, cria tantos empecilhos à sua concessão, que acaba vedando, por via oblíqua, a liminar. Isso representa retrocesso e atenta contra a Constituição, conforme tentamos demonstrar e como bem registra o Prof. Miguel Reale em artigo publicado em "O Estado de São Paulo", de 25.11.93, transcrito na inicial."

 

Na mesma linha, o voto do Eminente Ministro CELSO DE MELLO, que com a lucidez e profundidade habituais, deixou assentado:

"O ato impugnado, dentro dessa perspectiva, sobre interferir ostensivamente na esfera institucional do Judiciário, inibindo-lhe, ainda que temporariamente, a possibilidade de reparar danos atuais ou iminentes ao patrimônio jurídico das pessoas, interdita-lhe, como efeito consequencial, o exercício pleno da jurisdição cautelar. Nenhum juiz ou Tribunal – este Supremo Tribunal Federal inclusive – poderá, inobstante a plausibilidade jurídica da pretensão do autor e da configuração do periculum in mora, impedir, ainda que em sede de mandado de segurança, a consumação de lesão irreparável ao direito do postulante."

A propósito de tal decisão, preciso é o comentário de CARLOS ARI SUNDFELD, no sentido de que "Embora a ação de inconstitucionalidade não tenha prosseguido, pois nem o Congresso converteu em lei a Medida Provisória nem o Presidente da República se aventurou a reeditá-la, a decisão do STF (que para tornar mais contundente o efeito exemplar, foi tomada liminarmente) constitui uma clara indicação da existência, nessa matéria, de severas restrições para o legislador ordinário" (em "O Controle da administração pública brasileira e as medidas cautelares", Gênesis, Revista de Direito Administrativo Aplicado, nº 9, jun. 1995).

Por essas mesmas razões, a inconstitucionalidade do dispositivo do artigo 5º da MP nº 2.075-36 que, por meio de acréscimos à Lei nº 8.036/90, impede a concessão de liminares em determinadas hipóteses, é evidente.

Trata-se de norma que suprime a possibilidade de qualquer alternativa ao juiz de primeiro grau, suprimindo, na prática, um grau de jurisdição – senão a própria jurisdição – e, em última análise, vedando o acesso à Justiça, em afronta ao inciso XXXV do art. 5º da CF, garantia fundamental segundo a qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Ora, pelos mesmos argumentos expendidos em relação aos dispositivos anteriormente impugnados, padece de inconstitucionalidade o referido dispositivo, por afronta ao princípio da isonomia. Isto porque a Caixa Econômica Federal, pólo passivo em ações ajuizadas por empregados na busca da recuperação de perdas decorrentes de planos econômicos, passaria a gozar de um tratamento especial, imune a alguns tipos de ações, mesmo que presentes os pressupostos processuais dessas ações. O interesse do poder executivo federal, ao editar a Medida Provisória, continua o mesmo já denunciado, a saber: dificultar ações judiciais específicas que pretendem repor perdas em contas vinculadas ao FGTS.

Neste sentido, não se pode alegar o precedente da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4/98 que, julgada por este STF, pacificou a impropriedade da aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, prevista pela Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997. A situação apreciada pelo STF naquela ADC não guarda equivalência com a ora em comento. Como visto anteriormente, o reflexo negativo dos planos econômicos sobre o FGTS já foi pacificado, restando igualmente reconhecido o direito dos correntistas em recuperar as perdas ocorridas. Assim, não há hipótese para se concluir que decisões liminares e tutelas antecipadas em matéria envolvendo o FGTS, já conhecida e decidida, possa provocar prejuízos aos cofres públicos (fundamento utilizado na supracitada ADC).

O que se pretende com a presente Ação é retirar do mundo jurídico o privilégio e a discriminação, sem fundamento de razoabilidade, que protege o órgão público gestor do FGTS nos casos mencionados pela MP.

Não há, realmente, como se admitir possa prevalecer tal disposição, que ofende aos mais comezinhos princípios de direito. Indispensável, portanto, a declaração da inconstitucionalidade das inovações trazidas à Lei nº 8.036/90, pelo art. 5º do instrumento legal aqui atacado.

Além de todo o exposto acerca da inconstitucionalidade do art. 29-B da Lei nº 8.036/90, previsto na MP ora em comento, registre-se a ofensa explícita que tal dispositivo faz ao art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal.

 

IV - DA MEDIDA LIMINAR

 

O feito sob exame comporta prestação jurisdicional antecipada, que desde já requer, eis que estão presentes no corpo desta Inicial, todos os pressupostos para a concessão da segurança.

Entende o Colendo Supremo Tribunal Federal que a concessão de medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade deve atender a satisfação dos requisitos de (i) plausibilidade da tese exposta, (ii) possibilidade de prejuízo decorrente do retardamento da decisão postulada e (iii) irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes do próprio ato impugnado.

Tudo o que foi exposto anteriormente para apontar as inconstitucionalidades da Lei impugnada é suficiente para satisfazer o primeiro requisito exigido para a concessão da liminar, restando indubitável a plausibilidade da tese exposta.

Para HELY LOPES MEIRELLES, a liminar não é uma liberalidade da justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem os seus pressupostos.

Evidencia-se, na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, o "fumus boni juris", em face das questões de direito antes aduzidas, uma vez que a ofensa aos princípios constitucionais produzem efeitos concretos e imediatos em frontal violação aos preceitos contidos na Constituição Federal.

Quanto ao "periculum in mora", evidencia-se em face da gravidade das ofensas e da irreversibilidade dos atos praticados com base nos dispositivos inquinados, os quais não apenas cerceiam o direito de ação, como conferem prerrogativas ao poder público que, uma vez exercidas, dificilmente poderão ser desfeitas.

REQUER, em face dos argumentos supra expendidos, o deferimento da Medida Liminar, inaudita altera parte, a fim de suspender a eficácia dos dispositivos impugnados, a saber: o parágrafo 18 do art. 20 da Lei nº 8.036/90; e arts. 29-A e 29-B, da Lei nº 8.036/90, contidos no art. 5º da Medida Provisória nº 2.075-36, de 22 de fevereiro de 2001; além do art. 6º da Medida Provisória nº 2.075-36/2001.

 

V - DO PEDIDO FINAL

 

Ante todo o exposto, requer-se:

1. O conhecimento e o processamento da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade para, ao final, ser julgada procedente e declarar a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos: parágrafo 18 do art. 20 da Lei nº 8.036/90; e arts. 29-A e 29-B, da Lei nº 8.036/90, contidos no art. 5º da Medida Provisória nº 2.075-36, de 22 de fevereiro de 2001; além do art. 6º da Medida Provisória nº 2.075-36/2001.

2. A citação do Advogado Geral da União para vir defender, querendo, os diplomas legais impugnados;

3. A oitiva do Procurador Geral da República para, segundo se espera, opinar favoravelmente à pretensão aqui deduzida;

Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Termos em que,
p. deferimento.

Brasília, em 14 de Março de 2001.

 

Carlos Eduardo Soares de Freitas
OAB/BA nº 9.760

 

LEGISLAÇÃO CITADA

Lei n.º 9.868/99

Medida Provisória n° 1.999-18, DOU de 12.maio.2000, Seção 1, p. 21,

Lei n.º 9.649, de 27 de maio de 1998

Decreto n.º 2.632, de 19 de junho de 1998

Lei n.º 7.560, de 19 de dezembro de 1986

Lei n.º 8.764, de 20 de dezembro de 1993

Lei n.º 9.240, de 22 de dezembro de 1995

Decreto n.º 2.792, de 01/10/1998 -DOU de 02/10/1998

Emenda Constitucional n.º 19, de 04/06/1998 (DOU de 05/06/1998

Emendas Constitucionais ns. 6 e 7, de 15/08/1995 (DOU de 16/08/1995

Medida Provisória n.º 1.669, de 19 de junho de 1998 (DOU 22/6/98)

A MP 1.669-1 (DOU 30/6/98), 1.689-2 (DOU 30/7/98), 1.689-3 (DOU 28/8/98), 1.689-4 (DOU 27/9/98), 1.689-5 (DOU 27/10/98), 1.689-6 (DOU 26/11/98) e a MP 1.760-7 (DOU 15/12/98).

Medida Provisória n.º 1.795, de 1º de janeiro de 1999.

Medida Provisória nº 1.799-1 (DOU 22/1/99), 1.799-2 (DOU 19/2/99), 1.799-3 (DOU 19/3/99), 1.799-4 (DOU 16/4/99), 1.799-5 (DOU 15/5/99), 1.799-6 (DOU 11/6/99), 1.911-7 (DOU 30/6/99), 1.911-8 (DOU 30/7/99), 1.911-9 (DOU 28/8/99), 1.911-10 (DOU 27/9/99), 1.911-11 (DOU 27/10/99), 1.911-12 (DOU 26/11/99), 1.999-13 (DOU 15/12/99), 1.999-14 (DOU 14/1/00), 1.999-15 (DOU 12/2/00), 1.999-16 (DOU 12/3/00), 1.999-17 (DOU 11/4/00), chegando-se até a presente MP 1.999-18, de 11 de maio de 2000 (DOU 12/5/00).

MP n.º 1.911-10, de 24 de setembro de 1999

Alvará de 10-5-1808

Regulamento de 31-1-1842

Decreto n.º 2.033, de 1871

lei n.º 947, de 29-12-1902

Decreto-lei n.º 6.378, de 28-3-1944

Lei n.º 4.483, de 16-11-1964

Decreto-lei n.º 200/67

Decreto n.º 70.665, de 2-6-1972

Decreto n.º 73.332, de 19-12-1973

Lei n.º 5.991, de 17-12-1976

Lei n.º 6.368, de 21-10-1976