O PARTIDO DOS TRABALHADORES – PT, o PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA – PDT, e o PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL – PC do B, partidos políticos com registro definitivo no Tribunal Superior Eleitoral (Resolução nº 11.165, de 11 de junho de 1982), devidamente representados no Congresso Nacional, onde recebem intimações, vêm, por seus advogados firmatários, propor, com amparo nos artigos 102, inciso I, alínea "a" e "p" e 103, inciso VIII, todos da Constituição Federal, a presente

contra a Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, resultante da aprovação pelo Congresso Nacional de projeto de lei de conversão à Medida Provisória nº 1.648-7, de 23 de abril de 1998, editada originalmente sob o nº 1.591, de 9 de outubro de 1997, e que "Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências", e contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998, que "Altera dispositivos das Leis nºs 3.890-A, de 25 de abril de 1961, nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, nº 9.074, de 07 de julho de 1995, nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, autoriza o Poder Executivo a promover a reestruturação da Centrais Elétricas Brasileiras - ELETROBRÁS e de suas subsidiárias e dá outras providências."

1. DAS NORMAS LEGAIS E DISPOSITIVOS INQUINADOS

 

Da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, objeto de questionamento em sua integralidade na presente Ação, merecem desde logo ser destacados, por sua evidente eiva de inconstitucionalidade, os seguintes dispositivos:

LEI Nº 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1998

(D.O.U. - 18.05.98, Retif. D.O.U. - 25.05.98)

Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que mencionam e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências.

"Art. 1º. O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e a saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei."

"Art. 2º. São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social:

I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:

a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;

b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;

c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;

d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;

e) composição e atribuições da diretoria;

f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;

g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;

h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;

i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;

II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado."

"Art. 3º. O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos:

I - ser composto por:

a) vinte a quarenta por cento de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade;

b) vinte a trinta por cento de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto;

c) até dez por cento, no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados;

d) dez a trinta por cento de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral;

e) até dez por cento de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto;

II - os membros eleitos ou indicados para compor o conselho devem ter mandato de quatro anos, admitida uma recondução;

III - os representantes de entidades previstos nas alíneas "a" e "b" do inciso I devem corresponder a mais de cinqüenta por cento do conselho;

IV - o primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de dois anos, segundo critérios estabelecidos no estatuto;

V - o dirigente máximo da entidade deve participar das reuniões do conselho, sem direito a voto;

VI - o conselho deve reunir-se ordinariamente, no mínimo, três vezes a cada ano e, extraordinariamente, a qualquer tempo;

VII - os conselheiros não devem receber remuneração pelos serviços que, nesta condição, prestarem à organização social, ressalvada a ajuda de custo por reunião da qual participem;

VIII - os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem funções executivas."

"Art. 4º. Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do conselho de administração, dentre outras:

I - fixar o âmbito de atuação da entidade, para consecução do seu objeto;

II - aprovar a proposta de contrato de gestão da entidade;

III - aprovar a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos;

IV - designar e dispensar os membros da diretoria;

V - fixar a remuneração dos membros da diretoria;

VI - aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros;

VII - aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mínimo, sobre a estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e respectivas competências;

VIII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;

IX - aprovar e encaminhar, ao órgão supervisor da execução do contrato de gestão, os relatórios gerenciais e de atividades da entidade, elaborados pela diretoria;

X - fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o auxílio de auditoria externa."

"Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas a formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º."

"Art. 6º. O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.

Parágrafo Único - O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo conselho de administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada."

"Art. 7º. Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:

I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.

Parágrafo Único - Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários."

"Art. 8º. A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.

§ 1º - A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.

§ 2º - Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação.

§ 3º - A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a avaliação procedida."

"Art.10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

§ 1º - O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.

§ 2º - Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

§ 3º - Até o término da ação, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores seqüestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades sociais da entidade."

"Art. 11. As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais."

"Art.12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.

§ 1º - São assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão.

§ 2º - Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários destinados ao custeio do contrato de gestão parcela de recursos para compensar desligamento de servidor cedido, desde que haja justificativa expressa da necessidade pela organização social.

§ 3º - Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão."

"Art. 13. Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser permutados por outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio da União.

Parágrafo Único - A permuta de que trata o caput deste artigo dependerá de prévia avaliação do bem e expressa autorização do Poder Público."

"Art. 14 . É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem.

§ 1º - Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniária que vier a ser paga pela organização social.

§ 2º - Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por organização social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria.

§ 3º - O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer jus no órgão de origem, quando o ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalão na organização social."

"Art. 15. São extensíveis, no âmbito da União, os efeitos dos arts. 11, 12, § 3º, para as entidades qualificadas como organizações sociais pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, quando houver reciprocidade e desde que a legislação local não contrarie os preceitos desta Lei e a legislação específica de âmbito federal."

"Art.16 - O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão.

§ 1º - A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.

§ 2º - A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues a utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis."

"Art. 17 - A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contados da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público."

"Art.18 - A organização social que absorver atividades de entidade federal extinta no âmbito da área de saúde deverá considerar no contrato de gestão, quanto ao atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7º da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990."

"Art.19 - As entidades que absorverem atividades de rádio e televisão educativa poderão receber recursos e veicular publicidade institucional de entidades de direito público ou privado, a título de apoio cultural, admitindo-se o patrocínio de programas, eventos e projetos, vedada a veiculação remunerada de anúncios e outras práticas que configurem comercialização de seus intervalos."

"Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1º, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes:

I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente;

II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados;

III - controle social das ações de forma transparente."

"Art. 21. São extintos o Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, integrante da estrutura do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, e a Fundação Roquette Pinto, entidade vinculada a Presidência da República.

§ 1º - Competirá ao Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado supervisionar o processo de inventário do Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, a cargo do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, cabendo-lhe realizá-lo para a Fundação Roquette Pinto.

§ 2º - No curso do processo de inventário da Fundação Roquette Pinto e até a assinatura do contrato de gestão, a continuidade das atividades sociais ficará sob a supervisão da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República.

§ 3º - É o Poder Executivo autorizado a qualificar como organizações sociais, nos termos desta Lei, as pessoas jurídicas de direito privado indicadas no Anexo I, bem assim a permitir a absorção de atividades desempenhadas pelas entidades extintas por este artigo.

§ 4º - Os processos judiciais em que a Fundação Roquette Pinto seja parte, ativa ou passivamente, serão transferidos para a União, na qualidade de sucessora, sendo representada pela Advocacia-Geral da União."

"Art. 22. As extinções e a absorção de atividades e serviços por organizações sociais, de que trata esta Lei, observarão os seguintes preceitos:

I - os servidores integrantes dos quadros permanentes dos órgãos e entidades extintos terão garantidos todos os direitos e vantagens decorrentes do respectivo cargo ou emprego e integrarão quadro em extinção nos órgãos ou nas entidades indicados no anexo II, sendo facultada aos órgãos e entidades supervisoras, a seu critério exclusivo, a cessão de servidor, irrecusável para este, com ônus para a origem, à organização social que vier a absorver as correspondentes atividades, observados os §§ 1º e 2º do art. 14;

II - a desativação das unidades extintas será realizada mediante inventário de seus bens imóveis e de seu acervo físico, documental e material, bem como dos contratos e convênios, com a adoção de providências dirigidas à manutenção e ao prosseguimento das atividades sociais a cargo dessas unidades, nos termos da legislação aplicável em cada caso;

III - os recursos e as receitas orçamentárias de qualquer natureza, destinados às unidades extintas, serão utilizados no processo de inventário e para a manutenção e o financiamento das atividades sociais até a assinatura do contrato de gestão;

IV - quando necessário, parcela dos recursos orçamentários poderá ser reprogramada, mediante crédito especial a ser enviado ao Congresso Nacional, para o órgão ou entidade supervisora dos contratos de gestão, para o fomento das atividades sociais, assegurada a liberação periódica do respectivo desembolso financeiro para a organização social;

V - encerrados os processos de inventário, os cargos efetivos vagos e os em comissão serão considerados extintos;

VI - a organização social que tiver absorvido as atribuições das unidades extintas poderá adotar os símbolos designativos destes, seguidos da identificação "OS";

§ 1º - A absorção pelas organizações sociais das atividades das unidades extintas efetivar-se-á mediante a celebração de contrato de gestão, na forma dos arts. 6º e 7º.

§ 2º - Poderá ser adicionada às dotações orçamentárias referidas no inciso IV parcela dos recursos decorrentes da economia de despesa incorrida pela União com os cargos e funções comissionados existentes nas unidades extintas."

Por seu turno, impõe-se também o questionamento do art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666, de 1993, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1997:

LEI Nº 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1998

(D.O.U. - 28.05.98)

Altera dispositivos das Leis nºs 3.890-A, de 25 de abril de 1961, nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, nº 9.074, de 07 de julho de 1995, nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, autoriza o Poder Executivo a promover a reestruturação da Centrais Elétricas Brasileiras - ELETROBRÁS e de suas subsidiárias e dá outras providências.

"Art. 1º. Os arts. 5º, 17, 23, 24, 26, 32, 40, 45, 48, 57, 65 e 120, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. .37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui norma para licitações e contratos da Administração Pública, passam a vigorar com as seguintes alterações:

...............................................................................

Art.24 - ..................................................................

...............................................................................

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

..............................................................................."

 

2. DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS VIOLADAS

 

Pelas razões que adiante se demonstrará, os dispositivos supramencionados violam frontalmente os seguintes preceitos constitucionais, verbis:

"Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

.................................................

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III.

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

...

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas.

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

..."

Art 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

.............................

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

..............................

"Art. 40. O servidor será aposentado:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;

...........

III - voluntariamente:

a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;

b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;

c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;

d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

........

§ 4.º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.

..."

"Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

..............................

X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;"

"Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária."

"Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

..........................

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade de atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório."

"Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

§ 1ºOs responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

§ 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União."

"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da Lei;

II - Zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

............."

"Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista."

"Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos

..."

"Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único.Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

..................."

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

"Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado."

"Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1.º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

..."

" Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."

"Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

..............

III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;

IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;

...............

VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei;

..............."

"Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

............."

"Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

§ 1.º A União organizará e financiará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, e prestará assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para o desenvolvimento de seus sistemas de ensino e o atendimento prioritário à escolaridade obrigatória.

..."

"Art. 213. Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que:

I - comprovem finalidade não lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação;

II - assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao poder público, no caso de encerramento de suas atividades.

..."

"Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

..........."

"Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I - as formas de expressão;

II - os modos de criar, fazer e viver;

III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

.............."

"Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.

§ 1º A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências.

§ 2º A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

§ 3º O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho.

...........

§ 5º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica."

"Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1.º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

...

V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

...

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

..." (grifos nossos)

3. A LEI Nº 9.637, AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E O PROGRAMA NACIONAL DE PUBLICIZAÇÃO - ANTECEDENTES E OBJETIVOS

A Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, ora questionada, promove profundas modificações no ordenamento institucional da Administração Pública brasileira, em especial na esfera da União, embora também se espraie, como exemplo de política a ser seguida, pelas esferas estadual e municipal. E, com efeito, diversas unidades federativas já vem aprovando legislações semelhantes, de que são exemplo os Estados do Ceará, Pará, Rio de Janeiro, Tocantins, Minas Gerais, São Paulo e Bahia.

Os dispositivos supra transcritos da referida lei autorizam o Poder Executivo da União a instituir, mediante decreto, um "Programa Nacional de Publicização" e, através deste programa, transferir para entidades de direito privado não integrantes da Administração Pública cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e a saúde, a prestação de serviços públicos nessas áreas.

Essa transferência se processará mediante a extinção de uma entidade pública, de natureza autárquica ou fundacional, e a cessão de seu patrimônio, servidores e dotações orçamentárias e a qualificação da entidade privada como "organização social", desde que esta atenda a requisitos fixados na Lei. Essa entidade privada firmará contrato de gestão com o Poder Público, independentemente de processo de licitação, passando a gozar de direitos em relação ao Poder Público. Dentre esses direitos, encontra-se o de gerir patrimônio e receita de origem pública, desde que cumpra metas e objetivos fixados no contrato de gestão.

Partindo dessa concepção de reforma do Estado, a Lei n 9.637/98 visa criar condições para a implementação de um novo desenho institucional, onde a função precípua do Estado não é a prestação direta de serviços públicos:

Para viabilizar esse novo desenho, a Lei nº 9.637, ao instituir a figura das "organizações sociais" e o Programa Nacional de Publicização dispõe-se a transferir, da órbita do Estado para a privada, a prestação de serviços nas áreas sociais:

Assim, seu propósito mais genérico é permitir e incentivar a publicização, ou, como o define o Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, "produção não-lucrativa pela sociedade de bens ou serviços públicos não-exclusivos de Estado":

A partir de iniciativas levadas a cabo em outros países, em especial no Reino Unido e Nova Zelândia, e que não encontram guarida no sistema constitucional pátrio, a Lei nº 9.637, em seu artigo 20, insere as "Organizações Sociais" no âmbito de uma iniciativa de maior alcance, o "Programa Nacional de Publicização". Este "Programa" caracteriza-se por possibilitar a transferência de atividades desenvolvidas por autarquias e fundações de direito público da União para as chamadas "Organizações Sociais", figura inédita, como já destacado, no direito brasileiro com formato de "entidade pública não estatal", e que, conforme suas premissas orientadoras, explicitadas no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado adotado pelo Exmo. Sr. Presidente da República em novembro de 1995, viria promover a melhoria da eficiência e qualidade do serviço, tanto no aspecto econômico como no administrativo:

Para tanto, o programa procura redefinir o estilo de atuação do Estado no desempenho de suas funções sociais, com ênfase na adoção de modelos gerenciais flexíveis, através dos quais garante-se autonomia administrativa e financeira às organizações sociais, mantendo-se o financiamento público.

Para dar sustentação teórica ao processo de definição das atividades a serem publicizadas, o Poder Executivo elaborou uma divisão da Administração Pública em "núcleos" ou "setores"., assim definidos:

Essa divisão, por seu turno, sustenta a diferenciação adotada pelo Poder Executivo em seu Programa de Publicização, a partir da concepção de que, para cada "núcleo" haveria uma diferenciação quanto ao regime de propriedade e ao modo de gestão. Assim, nessa concepção,

A partir dessa divisão e da tipificação das formas de gestão e de propriedade em cada núcleo, parte o projeto reformista materializado na Lei nº 9.637/98 para o detalhamento da "publicização", assim concebida:

No mesmo diapasão, define o Poder Executivo quais são os objetivos a serem, ao final, atingidos mediante o processo de "publicização" dos serviços públicos:

A noção de parceria com a sociedade não é, evidentemente, novidade na atuação do Estado brasileiro, e de resto é perfeitamente compatível com o texto constitucional, desde que exercida complementarmente ou de forma autônoma. De fato, ao longo da sua trajetória, o Estado brasileiro veio a assumir, em substituição ao setor privado, e até mesmo em paralelo a ele, a prestação e o provimento de serviços que antes eram prestados exclusivamente pela iniciativa privada, notadamente na área assistencial, sem prejuízo da continuidade do funcionamento daquelas instituições que, historicamente, já vinham prestando, com ou sem fins lucrativos, tais serviços. Essa assunção, pelo Estado, da prestação de serviços públicos, configurando-se num Estado Democrático Social de Direito, fez-se, contudo, sob o pálio do ordenamento jurídico, sob a subordinação à lei e ao sistema constitucional, ao controle externo e interno e aos princípios da Administração Pública. Afirma Caio Tácito que a Constituição Federal de 1988, observando tendência internacional já em curso à data de sua promulgação no rumo da valorização da participação comunitária, não olvidou esse processo, reconhecendo ao setor privado papel relevante na prestação de serviços à comunidade:

Para aproximar as "organizações sociais" dessas formas de participação, prevê a Lei nº 9.637, em seu art. 11, que as mesmas serão, inclusive, caracterizadas como "entidades de interesse social e de utilidade pública, para todos os efeitos legais", o que revela a própria desnecessidade dos artifícios buscados para "incrementar" a prestação de serviços públicos.

No Direito pátrio, desde a redação original do art. 16 do Código Civil prevê-se a figura das "associações de utilidade pública", lado a lado com as fundações. O Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de 6 de 1941, considera como de utilidade pública "a salubridade pública, a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais", "a preservação e conservação de monumentos históricos e artísticos", "a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza", "a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens míveis de valor histórico ou artístico", etc. (cfe art. 5º). E o Decreto nº 50.517, de 18 de agosto de 1961, prevê que "as sociedades civis, associações e fundações, constituídas no país, que sirvam desinteressadamente à coletividade, poderão ser declaradas de utilidade pública", em reconhecimento à natureza dos serviços prestados. Para tanto, requer-se a prova da sua personalidade jurídica, do seu efetivo funcionamento nos três anos anteriores, a não remuneração dos seus dirigentes, mantenedores ou associados e a comprovação de que promove atividades de pesquisas científicas, de cultura, inclusive artísticas, ou filantrópicas, predominantemente. No mesmo sentido, o Decreto nº 752, de 16 de fevereiro de 1993 exige, dentre outros requisitos, para a concessão de certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, estar a entidade beneficente de assistência social, educacional ou de saúde "constituída no país e em efetivo funcionamento nos três anos anteriores", "não remunerar e nem conceder vantagens ou benefícios, por qualquer forma ou título, a seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores, benfeitores ou equivalentes" e "aplicar a subvenções recebidas nas finalidades a que estejam vinculadas". Finalmente, prevê o Decreto nº 72.495, de 19 de julho de 1973 que as entidades de ensino, vinculadas a instituições reconhecidas como de utilidade pública, terão prioridade para a concessão de amparo técnico e financeiro.

A Lei Orgânica da Assistência Social, igualmente é prevista a regulação das entidades e organizações de assistência social, assim consideradas "aquelas que prestam, sem fins lucrativos, atendimento e assessoramento" à família, à infância, à adolescência e à velhice, e em especial aos carentes (art. 3º da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993). Estas entidades dependem de prévia inscrição em órgãos públicos, aos quais compete a sua fiscalização (art. 9º), e podem firmar convênios com o Poder Público (art. 10).

Tais entidades podem ser subvencionadas pelo Estado, sem prejuízo da existência de órgãos ou entidades públicas, desde que atendam a requisitos de caráter geral. Os favores do Estado, assim, são expressamente previstos como formas de incentivo, de fomento, de amparo à iniciativa privada de utilidade pública, o que prescinde totalmente da criação de artifícios para que novas entidades sejam instituídas, e em situação ainda mais privilegiada - já que dispensadas de requisitos legais de caráter geral para a declaração de utilidade pública - possam gozar desses favores.

Todavia, a fórmula contemplada pela Lei nº 9.637/98 busca, mais do que incentivar a participação cidadã na gestão do Estado ou assegurar o livre exercício da iniciativa privada na prestação de serviços não exclusivos, permitir que o Estado possa valer-se, transferindo tarefas executadas por entidades de direito público a entidades não integrantes do aparelho do Estado, de vantagens que seriam inerentes à forma de propriedade privada. Assim, detalha o Poder Executivo a sua preocupação em aproveitar-se dessas vantagens:

Para que tais vantagens sejam usufruídas, o Programa de Publicização implica não em fomento à criação ou aperfeiçoamento de instituições privadas do setor público não-governamental. Vai mais longe a preocupação em fazer uso das "flexibilidades" proporcionadas pelo setor privado, a ponto de assumir o Poder Público papel diretor no processo de criação de instituições privadas que possam ser "qualificadas como organizações sociais". Assim, segundo o Poder Executivo, a implementação do Programa e a qualificação de entidades dependem de uma primeira etapa, fundamental, que é a decisão de governo:

Cumpridas estas etapas, passa-se à seguinte. E a próxima etapa define a quem compete adotar a iniciativa de criar a entidade privada a ser publicizada:

Trata-se, portanto, de um processo de substituição de entidades públicas, regidas pelo direito público, criadas por lei, por entidades privadas, criadas por particulares por indução do Poder Público, com a finalidade previamente definida de substituir as entidades públicas preexistentes que, por seu turno, passam a ser simultaneamente extintas.

A ausência de espontaneidade do Programa de Publicização, por meio da criação de entidades de direito privadas para serem qualificadas como "organizações sociais", está presente desde a sua concepção original, conforme detalhada no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, documento que sintetiza a política do Poder Executivo para a "reforma" da Administração Pública Federal. Nesse documento acha-se claramente consignado, como objetivos para os "Serviços Não-Exclusivos"

Mais: os criadores da nova entidade privada, substitutiva da instituição pública, são seus próprios dirigentes, agentes públicos detentores de cargos em comissão de direção superior na Administração Pública Federal, vinculados e subordinados ao Ministros de Estado e ao Presidente da República aos quais cabe a decisão de governo de promover a extinção de determinada entidade pública e de substituí-la pela entidade privada que irá, doravante, valer-se de bens e recursos públicos, mas geridos sob regime privado, valendo-se das "vantagens comparativas" retro citadas.

Trata-se, assim, de um processo de "privatização" dos aparatos públicos, por meio da transferência, para o "setor público não-estatal", dos serviços nas áreas de ensino, saúde e pesquisa, dentre outros, transformando-se as atuais fundações públicas em organizações sociais, "ou seja, entidades de direito privado, sem fins lucrativos, que tenham autorização específica do Poder Legislativo para celebrar contrato de gestão com o Poder Executivo e assim ter direito a dotação orçamentária". Por esta via, se estaria logrando maior autonomia e "uma maior responsabilidade para os dirigentes destes serviços", um "controle social direto por parte da sociedade por meio de seus conselhos de administração" e "uma maior parceria entre o Estado, que continuará a financiar a instituição, e a sociedade a que serve", aumentando a "eficiência e a qualidade dos serviços, atendendo melhor o cidadão-cliente a um custo menor". Essa nova forma de descentralização, defendida pelo Exmo. Sr. Presidente da República como a salvação para o Estado brasileiro, sustenta-se, portanto, no endeusamento da forma privada de gestão - e para isso visa afastar da esfera estatal e do regime jurídico administrativo a prestação dos serviços transferidos às organizações sociais. (Presidência da República, Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, 1995, p. 57-59).

Mas, como expressamente estabelece o artigo 24, inciso XXIV, com a redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998, a designação e a contratação dessa entidade de direito privado se faz sem licitação. Da mesma forma, o artigo 12 da Lei nº 9.637/98 autoriza o Poder Público a ceder bens às entidades privadas, mediante permissão de uso, com dispensa de licitação:

Tais privilégios evidenciam, ainda mais, a contradição lógica que preside todo o processo de "publicização", especialmente em vista de seus reais objetivos, e a afronta ao texto constitucional que se procurará, ao longo desta Ação Direta de Inconstitucionalidade, demonstrar.

1. SERVIÇOS PÚBLICOS E SUAS FORMAS DE PRESTAÇÃO - BALIZAMENTO PARA A CARACTERIZAÇÃO DAS INCONSTITUCIONALIDADES DA LEI Nº 9.637, DE 1998.

Para que se possa firmar juízo acerca da adequação das organizações sociais à gestão de serviços públicos, há de ser considerado o correto conceito de serviço público. Basicamente, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello,

Os serviços públicos, quando prestados diretamente pelo Estado, são denominados serviços públicos próprios, enquanto os prestados indiretamente, mediante descentralização, são denominados de serviços públicos impróprios. Em qualquer caso, são voltados à satisfação do interesse coletivo. No caso dos serviços públicos próprios, somente podem ser prestados por meio da Administração Direta, ou do próprio Estado; os impróprios podem ser prestados por pessoas jurídicas de direito público - autarquias e fundações - por pessoas jurídicas de direito privado, criadas por lei específica, integrantes da Administração Indireta. Podem sê-lo, também, por pessoas de direito privado, não integrantes da Administração. Nesse caso, todavia, somente podem fazê-lo mediante contrato de concessão ou permissão do Poder Público, como determina o artigo 175 da Constituição Federal, escolhidas sempre através de licitação prévia, cujo regime se acha regulamentado na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. No entanto, alerta Bandeira de Mello (op. cit., p. 350) que para ser determinada atividade qualificada como serviço público, requer a presença de um substrato material que permita que tal atividade seja caracterizada como própria do Estado, por ser reputada imprescindível, necessária ou apenas correspondente a conveniências básicas da sociedade, em um dado tempo histórico, o que exclui tais atividades do comércio privado e da esfera da livre iniciativa.

Assim, as áreas de educação e saúde, por exemplo, são tidas como exceção, uma vez que não é vedada ao particular a prestação de serviços nessas áreas. Por isso, quando prestadas por conta e risco do particular, não haverá a prestação de serviço público. Mas, se prestadas pelo Poder Público, serão serviço público, eis que presente o segundo elemento para a sua caracterização que é o elemento formal evidenciado pela submissão ao um regime jurídico administrativo.

Consoante a lição de Hely Lopes Meirelles, o único detentor dos poderes da Administração é o Estado, pessoa única, que pode ser constituída por outros órgãos (que assim integram sua estrutura), e por entidades às quais transfere a execução de serviços públicos ou atribuições descentralizadas, retiradas do núcleo de competências estatais. E a forma como tais órgãos ou entidades podem ser constituídos e devem operar acha-se contemplada no texto constitucional, notadamente em seu art. 37, que estabelece limitações à criação de entidades estatais e princípios a serem observados na sua atuação.

Quando dotados de personalidade jurídica, tais órgãos e entidades não agem em nome do Estado, mas em nome próprio, nos limites das suas competências e prerrogativas, para o exercício de atividades públicas ou de utilidade pública. Como esclarece o Mestre Hely, na descentralização "o ente descentralizado age por outorga do serviço ou atividade, ou por delegação de sua execução, mas sempre em nome próprio". Tais entidades, assim, não surgem do nada, mas por ato da Administração, e são por lei instituídas e destinadas à satisfação de finalidades públicas.

O ordenamento jurídico-constitucional pátrio, partindo da evolução doutrinária e legislativa infraconstitucional, classifica a administração pública em administração direta e indireta, ou ainda em administração direta, indireta e fundacional. Tais conceitos estão intimamente ligados ao processo de descentralização na prestação dos serviços públicos. Ressalta Diógenes Gasparini:

Assim, há descentralização "quando o poder público destaca - um serviço público que lhe é próprio - para transferi-lo (...) a outra entidade, com personalidade jurídica própria".

Fala-se aqui de devolução de poderes tal como existente no direito português, processo técnico de descongestão das atividades do Governo: a lei devolve poderes que, em princípio, seriam do Estado, a pessoas coletivas que os exerçam através dos órgãos próprios, sobre os quais apenas estabelecerá uma ação tutelar, tendente à coordenação desses institutos com as outras atividades públicas".

Esses poderes, porém, são limitados. Na descentralização administrativa as entidades que atuam em nome do Estado não criam Direito, apenas agem segundo a lei que lhes outorgou tais poderes, para o desempenho de funções administrativas. Sujeitam-se, ademais, à tutela administrativa, tanto sob o aspecto formal como em relação ao mérito.

Muitos tem sido os juristas que apontam, em relação aos conceitos constitucionalizados, impropriedades, redundâncias e imprecisões, e. g. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Hely Lopes Meirelles, José Cretella Junior, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e outros. É unânime, todavia, a consideração de que não fogem à classificação de entidades integrantes da administração pública os órgãos da administração direta, e, na administração indireta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

As entidades da administração indireta, criadas através de lei específica, servem ao Estado em seu processo de descentralização por serviços, técnica ou funcional, que, segundo o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, envolve:

Segundo a ilustre jurista, a instituição de entidades descentralizadas prende-se a razões de ordem técnico-administrativa, derivando do acréscimo de encargos assumidos pelo Estado prestador de serviços: o elevado número e complexidade de atividades impede que sejam executadas a contento se mantidas nas mãos de uma única pessoa jurídica. Conclui que a descentralização, "além de aliviar o órgão central de certo número de atividades, ainda traz o benefício da especialização; com a criação da entidade, formar-se-á (ou deveria formar-se) um corpo técnico, especializado na execução do serviço que lhe foi confiado".

Da mesma forma, as entidades por elas constituídas ou controladas, as quais são qualificadas como pessoas administrativas em função de sua característica dominante, qual seja, a gestão de recursos públicos e a finalidade orientada para a satisfação do interesse público, através desses recursos. Com esse propósito expressamente explicita a Carta de 1988, em seu artigo 71, inciso II que integram a administração indireta "as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal", revelando a preocupação do Constituinte Originário com a clarificação do alcance desta conceituação.

Nesse sentido, refere-se o texto constitucional, conforme o magistério de Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Diógenes Gasparini e José Cretella Junior, dentre outros, a tipos jurídicos preexistentes, consolidados na prática administrativa e que foram objetivados em nível constitucional com o fito de, precipuamente, alcançar todas as possibilidades e evitar que, por meio da simples "conceituação" de novas figuras jurídicas, viesse a Administração a esquivar-se das regras e princípios definidos como orientadores da conduta dos agentes políticos e servidores. Quis o Constituinte ser exaustivo, redundante até, para que nenhuma dúvida houvesse quanto à completa sujeição dos entes instituídos ou mantidos pelo Poder Público aos limites e regras estabelecidos pela Constituição e ao regime jurídico administrativo dela decorrente, em decorrência dos princípios da igualdade, da impessoalidade, da legalidade, da moralidade e da publicidade. Acerca das condições históricas e administrativas que levaram a tal decisão, recorde-se o lúcido magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, ao abordar a natureza essencial das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública, e os desvios por elas praticados, antes da Carta de 1988, sob a justificativa de que, em vista do regime privado, não se sujeitavam às normas administrativas:

Quanto às fundações públicas, esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Com efeito, para impedir que tal quadro se repetisse ou permanecesse, são inúmeras as disposições constitucionais que vieram impor limites para a gestão das instituições públicas e obrigações e deveres para os agentes públicos, dentre os quais desde logo podemos enumerar, a par dos citados art. 22, XXVII e 37, "caput" e inciso XXI, o art. 49, inciso X, o art. 70 e os art. 14, 34, 37, 71, 74, 165 e 169 da Carta Magna:

Este extenso rol de dispositivos constitucionais somente produzirá efeitos, ou seja, terá a sua efetividade resguardada, se considerada válida a conceituação e tipificação das entidades administrativas considerada pelo Constituinte Originário, ou seja, a concepção de que integram o aparelho do Estado - a administração direta e indireta - as instituições criadas e mantidas para a satisfação de fins públicos. Assim, autarquia é autarquia, fundação é fundação, empresa pública é empresa pública e sociedade de economia mista é sociedade de economia mista. Criadas, instituídas, mantidas pelo Poder Público, ou por recursos públicos, são entidades públicas e integram a administração pública para os efeitos dos dispositivos supra citados. Didático, para esclarecer esse entendimento, o Acórdão desse Colendo Tribunal no Recurso Extraordinário nº 127.489-DF, Relator o Exmo. Sr. Maurício Corrêa:

Na mesma direção, o entendimento do Exmo. Sr. Ministro Carlos Velloso, expresso no voto proferido no RE nº 172.816-RJ: "o que deve ser entendido é que uma autarquia que exerça atividade econômica não tem natureza de autarquia, mas de empresa pública, assim de direito privado. É que autarquia é de direito público porque executa serviço público. As distinções assentam-se na natureza das coisas e não no rótulo."

O art. 1º da Lei nº 9.637, de 1998, trata de entidades constituídas sob a natureza de pessoas jurídicas de direito privado, as quais seriam qualificadas como Organizações Sociais e, nessa condição, substituiriam entidades públicas na prestação de serviços públicos nas diversas áreas elencadas em seu artigo 1º.

Ora, as pessoas jurídicas de direito privado na estrutura normativa vigente são as associações, as sociedades e as fundações. O que as caracteriza de uma maneira geral é a natureza da iniciativa de suas criações. Tanto faz que se constituam para realização de obra de interesse coletivo como para consecução de fins particulares. Importa que sejam fruto da iniciativa privada, e que operem por conta e risco desta iniciativa.

Sob o pálio da questionada Lei nº 9.637 as Organizações Sociais - inovação no ordenamento jurídico nacional - serão configuradas como entidades públicas não estatais, de direito privado e sem fins lucrativos, criadas na forma de Fundações, Associações e Sociedades, mas que não operam por sua conta e risco, uma vez que mantidas por recursos públicos que lhes são transferidos pelo Erário na forma do contrato de gestão. A respeito dessa qualificação, afirma o jurista Paulo Eduardo Garrido Modesto, ex-Assessor do Exmo. Sr. Ministro da Administração Federal:

Tais entidades poderão, por meio de simples "qualificação" por ato do Chefe do Poder Executivo, e da firmatura de um "contrato de gestão" absorver atividades antes a cargo de instituições integrantes da Administração, gerir e aplicar recursos a elas destinados na Lei Orçamentária sem, todavia, submeter-se às limitações estabelecidas para as entidades administrativas estatais. E as atividades a serem executadas pelas "organizações sociais" serão os serviços sociais caracterizados nas áreas de saúde, ensino, cultura, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente.

Ora, tratando das fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que pertine ao seu conceito e natureza jurídica, o eminente administrativista, Diógenes Gasparini assevera, verbis: