EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL D.D. MINISTRO JOSÉ CELSO DE MELLO FILHO

O PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT, o PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA - PDT e o PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL - PC do B, partidos políticos com registro definitivo no Tribunal Superior Eleitoral, com representação no Congresso Nacional, onde recebem intimações, vêm, por seus advogados "in fine" assinados, com todo o acatamento devido a esta Augusta Corte, propor, com amparo nos artigo 102, inciso I, alíneas "a" e "p" e 103, inciso VIII, ambos da Constituição Federal, a presente

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Com pedido de Medida Liminar

contra o Exmo. Sr. Presidente da República, por ter adotado, na Medida Provisória nº 1.596-14, de 10 de novembro de 1997, publicada no D.O.U., de 11 de novembro de 1997, o disposto no seu art. 3º, relativamente à incorporação de parágrafo ao art. 453 da CLT, conforme se demonstrará, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

DOS DISPOSITIVOS INQUINADOS DE INCONSTITUCIONALIDADES

01. O objeto da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade são as modificações incorporadas à Consolidação das Leis do Trabalho - C.L.T. -, flagrantemente incompatíveis com o ordenamento constitucional vigentes e que foram instituídas pelo art. 3º da Medida Provisória ora atacada, ao art. 453 do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, veja-se, verbis:

"Art. 3º. Os arts. 144, 453, 464 e 465 da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943) passam a vigorar com a seguinte redação:

Art. 453. ...........

§2º. O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício."

 

- grifos nossos -

DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS VIOLADAS

02. Os dispositivos supramencionados, art. 3º, relativamente à modificação do art. 453 da CLT, com a inclusão do § 2º , violam frontalmente os seguintes preceitos constitucionais, verbis:

"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes":

"Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".

"Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social":

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XXIV - aposentadoria;

"Art. 173 . Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que exploram atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias"

"Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais."

"Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a:

...

§ 4º. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei."

Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei;

III - após trinta anos, ao professor, e, após vinte e cinco, à professora, por efetivo exercício de função de magistério.

§ 1º É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher".

ADCT

"Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966".

03. Sobre esta última violação e com o fito de aclarar desde logo o entendimento acerca da Lei nº 5.107, de 13.09.66, instituidora do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, trazemos à colação o teor do art. 6º e respectivo § 1º, verbis:

" Art. 6º. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte da empresa, sem justa causa, ficará esta obrigada a pagar diretamente ao empregado optante os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido ao Banco Depositário, além da importância igual a 10% (dez por cento) desses valores e do montante dos depósitos, da correção monetária e dos juros capitalizados na sua conta vinculada, correspondentes ao período de trabalho na empresa.

§ 1º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecidas pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata este artigo será de 5% (cinco por cento), obrigada a empresa aos demais pagamentos nela previstos".

04. Já a lei nº 7.839, de 12 de outubro de 1989, que revogou a lei nº 5.107/66, prescreveu em seu art. 16, § 1º, verbis:

" Art. 16. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar em conta vinculada do trabalhador, na forma do art. 13, os valores ainda não recolhidos, sem prejuízo das cominações previstas no art. 20.

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, pagará este, diretamente ao trabalhador, importância igual a 40% do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros".

05. No mesmo diapasão é a nova ordem jurídica que abarca a matéria - Lei nº 8.036/90, que em seu art. 18, § 1º, estabelece, verbis:

" Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a pagar diretamente ao empregado os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1º. Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, pagará este, diretamente ao trabalhador, importância igual a 40% do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros".

- grifos nossos -

DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DAS INCONSTITUCIONALIDADES OCASIONADAS PELA MEDIDA PROVISÓRIA

" Art 5º CF. A medida provisória promove uma distinção entre os trabalhadores, estabelecendo desigualdade onde não existe.

Art. 6º CF. O trabalho e a previdência são direitos sociais e compatíveis, não havendo, em sentido contrário, qualquer dispositivo constitucional expresso.

Art. 7º CF. Presentes, no art. 7º e em seus incisos, os princípios do Direito do Trabalho, como a continuidade do trabalho e a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. A Medida Provisória agride o texto constitucional inclusive através do desrespeito a estes princípios.

Art. 173 CF. Torna-se exceção a presença do Estado, intervindo ou interferindo, na relação entre particulares. É o que dispõe a Constituição Federal como princípio da Ordem Econômica. Não há que se admitir o dispositivo da Medida Provisória que impõe, na relação do trabalho, uma inconstitucional modalidade de extinção do vínculo de emprego.

Art. 195 CF. O trabalho deve ser tratado, em nível de normas infra-constitucionais, com o respeito e a importância que é dada no texto constitucional.

Art. 202 CF. O direito constitucional à aposentadoria proporcional por tempo de serviço é expressamente previsto, sem qualquer dispositivo limitativo ou que o torne incompatível com direitos trabalhistas.

Art. 10 ADCT. O texto constitucional estabeleceu, a título transitório, o direito à indenização, ao trabalhador dispensado contra a sua vontade, com base no ordenamento jurídico ordinário (Lei nº 5.107/66). A medida provisória cria um meio de extinguir este direito de status e força constitucional."

DOS FATOS

06. O Excelentíssimo Senhor Presidente da República editou e fez publicar no Diário Oficial da União de 11 de novembro de 1997 a Medida Provisória n° 1.596-14/97, que "altera dispositivos das Leis nº 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, e dá outras providências".

07. Ocorre que no bojo das modificações que foram veiculadas pela citada Medida extrema, alterações caracteristicamente inoportunas e contendo graves inconstitucionalidades foram implementadas na seara dos direitos sociais trabalhistas insculpidos no texto da Carta Cidadã vigente.

08. O § 2º que foi incorporado ao art. 453 da CLT, consubstancia-se em verdadeiro ato impositivo e inconstitucional que à revelia da vontade das partes, extingue o vínculo empregatício na ocorrência da aposentadoria espontânea proporcional. Torna, destarte, incompatível o exercício de dois direitos: o do trabalho e o do recebimento de benefício previdenciário.

09. ANTÔNIO ÁLVARES DA SILVA, In "Questões Polêmicas de Direito do Trabalho", Vol.V, Ed. LTr, São Paulo, comenta a respeito, verbis:

" No Direito do Trabalho brasileiro reina balbúrdia e imprecisão da nomenclatura para designar os diferentes modos de cessação do contrato de trabalho.

Se há imprecisão nas palavras, há também imprecisão nas idéias. Não existe clareza com palavras dúbias nem exatidão científica com segurança vocabular.

(...)

Não só a natureza mas também as ciências se compõem de um universo de palavras escolhidas. A ordem das coisas está nas palavras e não nos fatos. Estes são os acontecimentos; aqueles, o seu registro para a ciência e para a vida. Logo a desordem nas palavras é a desordem do mundo construído pelo homem.

Como os autores brasileiros não têm ordem na nomenclatura que designa os diferentes modos de cessação do contrato de trabalho, há imprecisão e insegurança sobre o tema na doutrina.

Em vez de relegar a questão ao capricho vocabular de cada autor, o melhor seria, a exemplo da nova lei de contrato de trabalho na Argentina, usar apenas um nome e, em seguida a ele, designar o motivo da cessação do contrato de trabalho. O termo escolhido foi "extinção" e, nos artigos 240/251 da nova lei do contrato de trabalho daquele país, foram elencados os motivos: extinção por renúncia, extinção por vontade concorrente das partes, extinção por justa causa, etc. Esta técnica trouxe precisão e segurança, ordenando as palavras e consequentemente disciplinando as idéias.

Como, entre nós, não existe esta virtude, tentamos uma sistematização quando escrevemos o livro "Proteção contra a Dispensa na Nova Constituição":

a) usamos a palavra cessação como palavra genérica para indicar que o contrato de trabalho terminou;

b) escolhemos duas espécies fundamentais de cessação, dentro das quais foram subsumidas todas as demais: a extinção, que é a cessação do contrato de trabalho pela sua execução, aquela se verifica quando há aposição de termo - contrato de trabalho por tempo determinado -, e a dissolução, que é a cessação do contrato de trabalho por qualquer causa superveniente: o contrato de trabalho se executa até um certo ponto (como todo contrato de trato sucessivo ou execução continuada) até que haja uma causa anômala que lhe ponha fim."

10. Tratando do mesmo tema, a Dra. DIANA ISIS PENNA DA COSTA, In "Suspensão do Contrato de Trabalho e Crise Econômica" - Síntese Trabalhista (Revista), Ano IV, nº 48, junho de 1993, RS, prescreve, verbis:

"(...) Vista a questão por este ângulo, a resposta seria então positiva, e foi o que vimos. A nossa legislação trabalhista, não só por intermédio dessas duas mencionadas figuras, como através de outros mecanismos, como, por exemplo, o desestímulo aos contratos por prazo determinado, preocupa-se em tutelar a continuidade da relação do emprego. O modelo mais significativo disso está no próprio Texto Constitucional que, pela preceituação contida no art. 7º, I, procura proteger a relação de emprego contra "despedida arbitrária ou sem justa causa".

- grifos nossos -

11. Ora Senhores Ministros da Excelsa Corte, a veiculação desta medida extrema causa enorme estranheza e apreensão ao mundo jurídico-social dos trabalhadores, mormente num quadro institucional já agravado por políticas públicas excludentes, principalmente dos hipossuficientes que não gozam de prerrogativas frente aos grandes grupos privilegiados do País. Outrossim, a referida Medida Provisória se erige em total desarmonia com a prática não intervencionista do Estado na ordem econômica, mormente no particular da relação capital-trabalho, pautada como grande paradigma de avanço na Constituição de 1988, na medida em que privilegia a participação dos próprios trabalhadores, via movimento sindical e empregadores na livre negociação e busca do equilíbrio entre estas partes da relação trabalhista.

12. Assim, nos afigura de todo inoportuna e retrógrada a inserção do § 2º ao art. 453 da CLT, ainda mais quando sabemos que o único objetivo da norma atacada é, em flagrante desrespeito aos trabalhadores e à Constituição, inibir a concretização de direitos sociais conquistados com grandes sacrifícios (aposentadoria proporcional). Para tanto, fato que torna a lógica governamental ainda mais perversa, impõem-se pesados e ilegais ônus aos trabalhadores que vierem a se utilizar de um direito a que já fazem jus, posto que a conseqüência lógica da extinção do vínculo empregatício é a não possibilidade do trabalhador receber a constitucional indenização de 40% do FGTS e o pagamento do aviso prévio (art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

DA NATUREZA DA MEDIDA PROVISÓRIA E DA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS PARA SUA EDIÇÃO

13. Nesse perspectiva, antes de adentrarmos no mérito do tema propriamente dito, cumpre destacar, desde logo, não obstante já exaustivamente explicitado em outras oportunidades, que com a adoção da Medida Provisória o constituinte originário não pretendeu, em hipótese alguma, possibilitar qualquer perturbação ou instabilidade jurídica no país como vem sendo feito pelo Poder Executivo.

14. No rol do artigo 59 da CF como objeto do processo legislativo e também na atividade normativa do Poder Executivo a Medida Provisória, apesar da sua natureza legal, de lei não se trata, apenas e tão somente de "ato que tem ‘força de lei’", ou "norma jurídica com força de lei", ou ainda "ato legislativo constitucional delegado, com força de lei", ou, finalmente, "ato emergencial, com força de lei". Ou seja, em razão do seu caráter temporário e precário, não pode ser comparada à lei em sentido formal.

15. A possibilidade do Chefe do Poder Executivo adotar Medidas Provisórias, com força de lei, encontra sua razão de ser na necessidade institucional de evitar perturbações ou instabilidades jurídicas. De outra forma sua adoção não seria condicionada a ocorrência de circunstâncias relevantes e urgentes, que naturalmente repercutem na convivência social, a exigir o estabelecimento de nova regulamentação, com significativa rapidez, impossível de ser atendida pelos trâmites normais do processo legislativo.

16. Ademais, a reedição das Medidas Provisórias sequer foi cogitada, nos precisos termos do parágrafo único do art. 62 da CF. Se o texto constitucional estabeleceu que "as medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes", não é possível sustentar uma provisoriedade como a presente, que já remonta há mais de três meses.

17. O desvio de finalidade legislativa é patente e a instabilidade normativa que as reedições acarreta, agravadas com inusitadas e imprecisas inovações deve ser repelida, por esta Suprema Corte, em respeito ao princípio da segurança jurídica.

18. A hipótese dos autos reflete o que fora assinalado pelo Exmo. Sr. Ministro Carlos Velloso, em seu voto, como Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.397-1/DF, por ocasião do julgamento do pedido de medida liminar, no sentido de que:

"... se a alegação de urgência e relevância, por parte do Chefe do Executivo, evidenciar-se, claramente improcedente, pode ela se sujeitar ao controle judicial" (grifo dos autores)

19. No mesmo sentido é a seguinte manifestação do Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello, em seu voto como Relator da ADIn nº 293-DF, quando do julgamento do pedido de medida cautelar:

"O Chefe do Executivo da União concretiza, na emanação das medidas provisórias, um direito potestativo, cujo exercício - presentes razões de urgência e relevância - só a ele compete decidir. Sem prejuízo, obviamente, de igual competência do Poder Legislativo, a ser exercida a posteriori e, quando tal se impuser, dos próprios Tribunais e Juízes.

Esse poder cautelar geral - constitucionalmente deferido ao Presidente da República - reveste-se de natureza política e de caráter discricionário. É ele, o Chefe do Estado, o árbitro inicial da conveniência, necessidade, utilidade e oportunidade de seu exercício.

Essa circunstância, contudo, não subtrai ao Judiciário o poder de apreciar e valorar, até, se for o caso, os requisitos constitucionais de edição das medidas provisórias. A mera possibilidade de avaliação arbitrária daqueles pressupostos, pelo Chefe do Poder Executivo, constitui razão bastante para justificar o controle jurisdicional.

O reconhecimento de imunidade jurisdicional, que pré-excluísse de apreciação judicial o exame de tais pressupostos - caso admitido fosse - implicaria consagrar, de modo inaceitável, em favor do Presidente da República, uma ilimitada expansão de seu poder para editar medidas provisórias, sem qualquer possibilidade de controle, o que se revelaria incompatível com o nosso sistema constitucional" (RTJ 146, pág. 712, grifo dos autores).

20. Pela pertinência, traz-se à baila, ainda, a manifestação do Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.558-3, que assim se manifestou, verbis:

"...indevida ocupação, pelo Poder Executivo, do espaço constitucionalmente reservado à atuação da instituição parlamentar provoca graves distorções de caráter jurídico-político, pois as medidas provisórias - considerada a essência democrática do regime constitucional que prevalece no Estado brasileiro - não foram concebidas pela Assembléia Constituinte como instrumentos ordinários de substituição da atividade comum do Congresso Nacional.

O uso compulsivo de medidas provisórias, além de caracterizar abuso no exercício de uma competência extraordinária outorgada pela Carta Política ao Presidente da República, revela-se fator que deforma o sentido democrático das instituições, que desrespeita o princípio da separação de poderes e que transforma a Constituição da República numa peça subalterna desvestida do elevado significado político e jurídico que possui na consciência dos povos livre." (ADIN n° 1.558-3, Rel. Min. Celso de Mello, Despacho, p. 20-21)

21. Acerca da utilização excessiva das medidas provisórias, S. Exa. considera ainda que, verbis:

"...conduz à instauração de uma práxis degenerativa do próprio sistema constitucional, eis que, ao minimizar indevidamente a importância político institucional do Poder Legislativo, suprime a possibilidade de prévia discussão parlamentar de matérias ordinariamente sujeitas ao poder decisório do Congresso Nacional." (ADIN n° 1.558-3, Rel. Min. Celso de Mello, Despacho, p. 21)

22. No caso em tela, mais uma vez verifica-se o abuso, por parte do Exmo. Sr. Presidente da República, da prerrogativa inserta no art. 62 da Constituição Federal. Esta prerrogativa, implícita e explicitamente limitada, pelo sistema constitucional, freqüentemente afrontada, leva, mais uma vez, os agentes constitucionalmente legitimados, dentre os quais os Partidos Políticos signatários, a submeter a esta Excelsa Corte a apreciação e julgamento da existência dos pressupostos que, presentes, possam afastar a práxis degenerativa do instituto das medidas provisórias.

DO MÉRITO

23. A Medida Provisória objeto da presente argüição de inconstitucionalidade introduz graves alterações na legislação trabalhista, suplantando grandes conquistas sociais angariadas por ocasião da promulgação da Carta Magna.

24. É por isso que, não obstante o profundo sentimento de impotência frente a usurpação da competência legislativa atribuída naturalmente ao Congresso Nacional, o Partido dos Trabalhadores, o Partido Democrático Trabalhista e o Partido Comunista do Brasil, sem abdicar da sua ação parlamentar, recorrem a esta Suprema Corte para requerer prestação constitucional inaudita altera parte em face de alteração legislativa contaminada pela eiva da constitucionalidade.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1997.

25. O artigo 3º da Medida Provisória nº 1.596, como já afirmado, acrescenta o seguinte parágrafo 2º ao artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT:

"Art. 453. ...........

§2º. O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício."

26. A malsinada Medida Provisória cria mais uma modalidade de extinção do contrato de trabalho e estabelece uma verdadeira incompatibilidade entre o benefício previdenciário e a continuidade do vínculo de emprego, em total desarmonia com o Texto Maior. Trata-se, portanto, de marcada ofensa ao Texto da Constituição Federal.

27. Ora, o regime estatutário possui a peculiaridade de concentrar, num mesmo órgão, as atribuições de nomear e aposentar, havendo expressa disposição legal, no nível federal, a colocar a aposentadoria como hipótese de vacância do cargo público (art. 33, VII, da Lei 8.212). De tal sorte que nunca se questionará, quanto ao servidor estatutário, que a aposentadoria põe fim ao vínculo original com o serviço público, e que a aposentadoria se adquire pelo efetivo exercício do cargo público. Isto porque, nesse regime, a autoridade que nomeia é a mesma que aposenta, e portanto jamais acontecerá de ser deferida a aposentadoria sem o conhecimento do órgão em que lotado o funcionário.

28. O mesmo paralelo, porém, não se amolda ao vínculo celetista, no qual a aposentadoria é conquistada através de uma relação jurídica inteiramente distinta, estabelecida com o órgão previdenciário (INSS). O requerimento da aposentadoria é perfeitamente possível sem o conseqüente desligamento da empresa. Permanece indene a relação de emprego, sem que necessariamente o empregador tenha conhecimento do pedido de aposentadoria, tampouco que o obreiro tenha a certeza de vê-la deferida.

29. Ora, alcançado o benefício da aposentadoria na vigência do pacto laboral, da forma constitucionalmente permitida, o empregado não se encontra obrigado a comunicá-la ao empregador, e nada o impede de continuar trabalhando. São searas jurídicas distintas, que não se comunicam e que não são incompatíveis.

30. Doutos julgadores, é importante frisar que o benefício previdenciário não é um favor estatal, mas sim um direito conquistado ao longo de anos de trabalho e contribuição (por força de lei previdenciária e não trabalhista - GARANTIDA CONSTITUCIONALMENTE). E para o empregador é res inter alios, que em nada prejudica o contrato de trabalho.

31. Desta feita, diante da ordem jurídica superior, não existe indicativo de que a aposentadoria voluntária surta algum efeito sobre a relação de emprego. Se não há incompatibilidade essencial entre a percepção de benefício previdenciário e a celebração de pacto trabalhista, nenhum aparente sentido teleológico haveria em atribuir à aposentadoria espontânea o efeito extintivo do contrato de trabalho, não nos parecendo constitucional que mediante a adoção de medida extrema, se possa estabelecer o favorecimento do empregador com a potestatividade de despedir o empregado sem indenização. Que poder teria o empregador para imiscuir-se numa relação jurídica travada exclusivamente entre o empregado e o INSS, uma vez que este órgão sequer exige a comprovação do desligamento para deferimento do benefício?

32. Nessa seara lógica, não pode existir óbice a que os empregados de sociedades de economia mista e empresas públicas sujeitem-se a essa sistemática de manutenção do vínculo empregatício mesmo após o deferimento da aposentadoria espontânea, mormente diante da necessária submissão de tais entes às mesmas obrigações trabalhistas e tributárias aplicáveis ao setor privado (art. 173, § 1º, da Constituição Federal).

33. Destarte, o entendimento que parece já ter sido sufragado por essa Excelsa Corte, acerca da impossibilidade de acumulação de vencimentos e proventos, afigura-se dirigido especificamente para as relações laborais estatutárias, sendo, deveras, incompatível com os contratos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.

34. Forte nesses argumentos iniciais, cremos que o entendimento mais compatível com a ordem constitucional é aquele de que no vínculo celetista são completamente estanques o liame empregatício e a relação jurídica mantida para com a Previdência, através do INSS. Outrossim, não existe viabilidade fática ou jurídica de concentrar, num único ato, concessão da aposentadoria e a extinção do contrato de trabalho, isto porque as empregas públicas e as sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas, quanto ao regime previdenciário (art. 173, § 1º, da Carta Magna).

35. A Medida Provisória vulnera assim, verdadeiras conquistas sociais trabalhistas atualmente insculpidas no texto da Constituição. É o que, pela pertinência dos temas, entende VALENTIM CARRION, em "Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho" (Saraiva, 1997, 22ª edição, São Paulo, pp.290/291), vejamos:

"Aposentadoria sem desligamento do emprego. A já revogada L. 6.687/80 provocou o entendimento majoritário dos comentaristas, no sentido de que a aposentadoria não mais extinguiria o contrato de trabalho. Tais deduções não quiseram levar em consideração que uma norma isolada, previdenciária, manifesta e simplesmente e desburocratizante, como se vê da exposição de motivos, não poderia revogar, sem dizê-lo expressamente, toda uma construção multifacetada, instalada após muitos anos (sempre) e visível em inúmeros dispositivos esparsos implícitos (arts. 453 e 475 da CLT; L. 5.107, levantamento do FGTS etc.); ou explícitos, como é o caso da aposentadoria por velhice, quando provocada pelo empregador. Tais interpretações afirmaram que nenhum texto legal determina a extinção do contrato pela aposentadoria, apesar de ser desnecessário que a lei diga aquilo que o idioma e o próprio conceito das expressões dizem: a aposentadoria é o direito de cessar a prestação de serviço profissional, ou de passar à inatividade, em virtude e como conseqüência de serem preenchidos certos requisitos ou obrigações. Após a revogação expressa da Súmula 21 ainda mais se consolida a convicção de que, obtida a aposentadoria, qualquer uma das partes pode tomar a iniciativa do "desligamento", nada devendo o empregador (indenizações ou acréscimo percentual no FGTS) ou o empregado (comunicação de aviso-prévio); se a relação de trabalho continuar por decisão de ambos, permanecem imutáveis os direitos e obrigações, salvo os decorrentes de rescisão; quanto a estes, trata-se de um novo contrato."

36. O dispositivo ora atacado traz uma incoerência jurídica: determina a extinção do contrato de trabalho a partir do momento em que o empregado tem concedida sua aposentadoria proporcional, mas não extingue o contrato quando da concessão da aposentadoria por tempo de serviço integral - trinta e cinco anos para o homem e trinta anos para a mulher.

37. O Inciso II do art.202 da Carta Política prevê a aposentadoria por tempo de serviço, sendo que em sua primeira parte destaca a que se dá com a integralidade, e em seguida a proporcional. Para um mesmo direito constitucional (aposentadoria por tempo de serviço), portanto, a Medida Provisória oferece dois tratamentos distintos, prejudicando aquele empregado que opta pelo benefício proporcional, antecipando o recebimento de parte do direito que teria ao completar seu tempo de serviço.

38. Diante desta situação, fica evidenciado que o exercício do direito à aposentadoria proporcional, ao extinguir o contrato de trabalho, proporcionará uma desvantagem direta ao empregado, que não receberá dois direitos constitucionalmente estabelecidos quando da hipótese de ocorrência da modalidade rescisória tradicional e predominante no Direito brasileiro, que é a dispensa sem justa causa. Confirma-se, pois, a intenção da Medida Provisória em aplicar a matérias constitucionais forma de flexibilidade ao Direito do Trabalho não previstas entre as hipóteses do art.7º da Constituição Federal.

39. Pela pertinência, reproduz-se abaixo parte do Voto vencedor do Ministro Carlos Velloso, exarado no Recurso Extraordinário nº 163204-6, julgado pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, verbis:

"As Constituições que fizeram referência expressa à situação do aposentado quando tratarem de acumulação de cargos (Constituição de 1934, art. 172, § 4º; Constituição de 1967, art. 97, §3º e EC nº 1/69, art. 99, § 4º), o fizeram exclusivamente para, com caráter de excepcionalidade, indicar as hipóteses em que se admitiria a acumulação e definir as condições em que ela ocorreria, posicionamento que revela estar a vedação contida na regra genérica que proíbe a acumulação de cargos.

É precisamente por isso que Torquato Jardim, referindo-se ao art. 97, § 3º da Constituição de 1967, emenda em 1969 (art. 99, § 4º), depois de anotar que a vedação historicamente abrange a acumulação de proventos com exercício de outro cargo público, faz as seguintes observações ("Parecer, RDP 90/121);

‘ A exceção criada na Carta de 1967-69 teve por fim, afastar a jurisprudência do STF e os pareceres da Consultoria-Geral da república que afirmavam a intenção constituinte de vedação da acumulação na Constituição de 1946.’

(...)

O Texto de 1988 reencontra-se com o de 1946, fazendo desaparecer a exceção para os aposentados, razão por não haver sobre o que tergiversar: os aposentados não podem acumular a aposentadoria com emprego no serviço público.’

Ademais, não se pode perder de vista que a regra é a inacumulabilidade, de modo que restrita há de ser a interpretação que se deve dar às suas exceções. Em voto proferido no Supremo Tribunal Federal, observou o Min. Moreira Alves,

‘Interposto, Sr. Presidente, o disposto no § 4º do art. 99 da Constituição Federal de modo estrito, uma vez que se trata de princípio de exceção.’ (ERE 90.933-RTJ 105/633).’ "

40. Deste julgamento, colhemos o posicionamento do Sr. Relator no sentido de admitir a tese da inconstitucionalidade em razão, inclusive, da ausência de dispositivo expresso no texto da Constituição. Trata-se de regra a ser respeitada em outras matérias, como a ora em exame, que diz respeito a inconstitucionalidade de Medida Provisória que não tem respaldo da Carta Magna, ofendendo-a, exatamente pelo motivo de não ter comando expresso máximo.

DO VALOR DO TRABALHO.

41. O trabalho tem lugar fundamental na Constituição vigente. Além de sua proteção figurar entre as cláusulas pétreas - art. 7º -, sua relação com a sociedade é de relevante destaque, como prescreve o art. 193, verbis:

"Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais."

42. Há largo consenso na sociedade e em especial na doutrina jurídica, que o "trabalho" foi objeto de merecida valorização na Constituição de 1988. Foram acolhidos os princípios fundamentais do Direito do Trabalho, conforme enumera PLÁ RODRIGUES e, face à questão ora em exame, destacam-se os princípios da irrenunciabilidade do direito, e o direito da continuidade do trabalho, plenamente recepcionados pela atual Constituição.

43. O eminente WLADIMIR NOVAES MARTINEZ, In "Curso de Direito Previdenciário" (Tomo I - Noções de Direito Previdenciário, LTr, 1997, SP), comentando a obra de RODRIGUES, afirma que

"Irenunciabilidade é dogma laboral. O mesmo se passa no Direito Previdenciário, no qual é aceito por interio. Sendo impossível não se acolher a filiação, a renunciabilidade cogitada diz respeito às prestações. Estas, por natureza, irrecusáveis. Exceto, é claro, para melhorar a situação do segurado, quando a renúncia é acolhida."

44. E, em seguida, aduz que, verbis:

"Princípio particular do Direito do Trabalho, alça-se como básico no Direito Previdenciário, pois até mesmo quando quebrada a continuidade laboral, não deve ser afetada a constância da filiação e da contribuição."

45. Não foi sem propósitos que, dentre os dispositivos constitucionais que protegem o trabalho, foram incorporados no art. 7º da Carta Cidadã os comandos de proteção contra a despedida arbitrária (inciso I), o aviso-prévio (inciso XXI) e, ao longo destes e dos demais incisos, o respeito ao princípio da integração entre empregado e empregador.

46. Com efeito, no inciso I, do Art. 7º é realçado o caráter da modalidade contratual que deve predominar nas relações de trabalho na sociedade brasileira, verbis:

"I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos."

47. Em que pese a infeliz mora parlamentar face à inexistência da lei complementar e a tendência jurisprudencial de não considerar o dispositivo acima transcrito como auto-aplicável, o texto constitucional evidencia a intenção de tornar custosa a extinção do vínculo de emprego: não apenas prevê a vedação do exercício do direito potestativo do empregador na rescisão do contrato de trabalho do empregado, mas também uma indenização compensatória - que apesar de não estar regulamentada, o Constituinte, vigilante, estabeleceu regramento no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu art. 10, §1º. E este "custo" demonstra o valor dado ao trabalho.

48. Ora, ao estabelecer uma forma de extinção do contrato de trabalho sem a vontade das partes, a Medida Provisória possibilita a queda deste "custo" fixado constitucionalmente: não haverá, para o empregado, o direito à indenização compensatória e ao aviso-prévio. Não se respeitará, antes mesmo, o princípio da proteção ao trabalho, inscrito na Constituição Federal.

49. Outrossim, está a inquinada Medida Provisória estabelecendo uma inconstitucional diferença entre iguais: contrariando, destarte, o princípio constitucional da isonomia insculpido no bojo do art. 5º da CF e que estabelece: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". A supracitada norma do Poder Executivo segrega o empregado que se utiliza de uma prerrogativa constitucional que logrou conquistar - a aposentadoria (voluntária) proporcional, impundo-lhe profundos e prejudicias ônus, ao impedir que esse trabalhador continue trabalhando e ao vedar o recebimento do aviso-prévio e da indenização compensatória - hoje correspondente ao 40% (quarenta por cento) sobre o saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), em direta afronta ao texto do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

50. Ora, o trabalho, cujo primado é a base da ordem social, irmana-se aos objetivos desta ordem, que são o bem-estar e a justiça sociais (art. 193). O trabalho, portanto, não pode gerar injustiças. E a Medida Provisória, do alto da sua soberba, e sem fundamento em qualquer dispositivo expresso da Constituição Federal, impõe aos que vivem do trabalho uma limitação de direitos e uma situação diferenciada, segregada, enfim, inconstitucional.

51. JOSÉ AFONSO DA SILVA, em seu "Curso de Direito Constitucional Positivo" (Ed. Revista dos Tribunais, 6ª edição, 1990, páginas 200/201), trata do princípio da igualdade "sem distinção de trabalho", asseverando, verbis:

"Em primeiro lugar, o princípio significa que a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício e profissão, reconhecida no art. 5º, XIII, da Constituição, pertine a qualquer pessoa em igual condição. Assim, o acesso ao emprego provado como aos cargos, funções e empregos públicos há de ser igual para homens e mulheres que demonstrem igualdade de condições.

A regra completa-se com as normas de igualdade que se encontram inscritas no já citado inc. XXX do art. 7º, mas especialmente no inc. XXXII do mesmo artigo que veda distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. A paridade de tratamento aqui garantida diz respeito às condições de exercício de funções e de critério de admissão que têm que ser as mesmas para todos, quanto ao valor do trabalho, não se exigindo a paridade de resultado produtivo. Enfim, lembra Pontes de Miranda: "Todos os direitos que tiverem os trabalhadores manuais tê-lo-ão os trabalhadores intelectuais, ou vice-versa. Dentre os trabalhadores manuais, o princípio da isonomia também prevalece"(...)."

52. O tratamento eqüitativo entre os trabalhadores fica, pois, comprometido pela adoção desta atacada Medida Provisória. Trata-se de norma pública que, aliás, tem plena coerência com o discurso governista de necessidade de "flexibilização" de direitos. Refere-se, justamente, à redução do custo do trabalho, o que, em uma linguagem jurídica, significa redução de direitos.

53. Ocorre, porém, que a Constituição indicou claramente as hipóteses para uma eventual flexibilização do contrato de trabalho, e as elencou de forma expressa e limitada, estabelecendo nos incisos VI (irredutibilidade do salário), XIII (jornada e duração do trabalho) e XIV (jornada em turno ininterrupto) todos do art. 7º da CF.

54. Comentando o assunto com brilhantismo particular, o jurista português J.J. GOMES CANOTILHO, em "Direito Constitucional" (Livraria Almedina, Coimbra, 1993, 6ª edição, página 614), enumera, verbis:

"Através desta caracterização de leis gerais e abstractas e de leis individuais e concretas podemos assinalar o alcance claro e inequívoco deste requisito: proibição de leis de natureza individual e concreta restritivas de direitos, liberdades e garantias. As razões materiais desta proibição sintetizam-se da seguinte forma: (a) as leis particulares (individuais e concretas) de natureza restrita violam o princípio material de igualdade, agredindo em termos materialmente desiguais os direitos, liberdades e garantias; (b) as leis individuais e concretas restritivas de direitos, liberdades e garantias representam a manipulação da forma da lei pelos órgãos legislativos ao praticarem um acto administrativo individual e concreto sob as vestes legais (os autores discutem a existência, neste caso, de abuso do poder legislativo e de violação do princípio da separação de poderes); (c) as leis individuais e concretas não contêm uma normativização dos pressupostos da limitação expressa de forma previsível e calculável e, por isso, não garantem aos cidadãos nem a protecção da confiança (...) nem alternativas de acção e racionalidade de actuação."

55. Nesse desdobramento lógico e coerente, os citados dispositivos introduzidos pela medida provisória, por violarem diretamente os arts já indicados da CF, estão inquinados de inconstitucionalidades, devendo portanto, para a garantia do trabalho e da sua indispensável proteção, ser extirpados do mundo jurídico.

DA INCONSTITUCIONALIDADE PELA VIOLAÇÃO DO DIREITO À APOSENTADORIA PROPORCIONAL.

56. O direito à aposentadoria está inscrito entre os vários incisos do art. 7º da Constituição Federal. Não, há, por outro lado, de forma expressa ou tácita referência alguma a no sentido de que a aposentadoria por tempo de serviço, e mais particularmente a derivada desta, de natureza proporcional, dê causa à extinção do contrato de trabalho.

57. Já demonstrado alhures a índole de verdadeira inconstitucionalidade da modalidade de extinção do vínculo empregatício introduzido pela Medida Provisória ora atacada. Não bastasse isso, verifica-se que a ofensa à Constituição se alarga em gravidade quando a norma inquinada impõe limites ao sagrado direito à aposentadoria daqueles que já preencheram os requisitos constitucionais necessários para a concessão do benefício.

58. Com efeito, prescreve o art. 202 da Carta Magna, verbis:

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

I - ....

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei;

III - após trinta anos, ao professor, e, após vinte e cinco, à professora, por efetivo exercício de função de magistério.

§ 1º É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher".

- grifamos -

59. Dada esta situação, cabe trazer à baila uma breve reflexão acerca da relação entre o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho. Neste sentido, tomamos por base o pensamento do incansável estudioso WLADIMIR NOVAES MARTINEZ, em "Curso de Direito Previdenciário" (Tomo I - Noções de Direito Previdenciário, LTr, 1997, SP), verbis:

"O Direito Previdenciário é, simultaneamente, subordinante, subordinado e convive com o Direito do Trabalho.

(...)

Isso pode ser evidenciado na dedicação de estudiosos escreverem sobre os dois temas (Arnaldo Sussekind, Eduardo Gabriel Saad, Clovis Canellas Salgado, Mozart Victor Russomano, Pedro Vidal Netto), com obras intituladas Direito do Trabalho e Previdência Social, obrigando, com o desenvolvimento, a especialização.

(...)

Exemplo tópico dessa intimidade, na qual não se sabe qual disciplina prevalece, diz respeito a determinar se a aposentadoria espontânea rompe ou não o contrato de emprego. Lagos de tintas foram gastos para escrever sobre a linha separadora das duas técnicas, avolumando-se, hodiernamente, na doutrina e na jurisprudência, entendendo-se existirem aí duas relações distintas, e não ocorrer a resilição do elo laboral sem a vontade expressa do trabalhador. Pelo menos até a Medida Provisória n. 1523/96."

60. Se a imposição do Poder Executivo já era questionada no tocante à hipótese de extinção de contrato de trabalho seguida à aposentadoria por tempo de serviço, o tema é ainda mais nebuloso no que pertine às inconstitucionalidades se o relacionamos à aposentadoria proporcional, típica modalidade de benefício previdenciário que se compatibiliza plenamente com o contrato de trabalho.

61. Na verdade o trabalhador que se aposenta proporcionalmente o faz para garantir uma antecipação do benefício, que se esgotará futuramente, ao ser substituído pela aposentadoria integral, caso se chegue ao tempo máximo de serviço - trinta e cinco anos para o homem e trinta anos para a mulher. Nos difíceis dias que passamos, os trabalhadores que ainda se encontram em empregos formais têm a aposentadoria proporcional como um plus, a somar-se ao salário mensal. Esta situação, devidamente contextualizada, representa o quanto se relacionam os ramos do Direito - Trabalho e Previdenciário.

62. Por isso, não há como se admitir que ao se utilizar de um direito, de uma prerrogativa constitucional, possa o trabalhador ser penalizado, excluído das conquistas sociais sustentadas no texto da lei maior..

63. Ademais, é forçoso concluir inexiste dispositivo constitucional expresso na Carta Maior versando sobre a incompatibilidade entre aposentadoria proporcional e o princípio da continuidade da relação laboral (WLADIMIR NOVAES MARTINEZ citando PLÁ RODRIGUES).

64. Diante destes fatos, os trechos destacados da citada medida provisória - por acarretarem gravíssimos ônus aos trabalhadores que já fazem jus aos direitos, sociais e constitucionais da aposentadoria na forma prescrita no texto da Carta Magna, impondo-lhes pesadas penalidades - estão eivados de inconstitucionalidade, razão pela qual devem ser expurgados do mundo jurídico, o que desde já se requer.

DA MEDIDA LIMINAR

65. O tema sob exame comporta prestação jurisdicional antecipada, que desde já se requer, eis que estão presentes todos os pressupostos para a concessão da medida.

66. A relevância constitucional, que evidencia a plausibilidade jurídica desta ação direta e o "fumus boni juris" está na flagrante inconstitucionalidade de se permitir que diversos trabalhadores do país tenham suprimidos direitos ou que sejam impossibilitados de optarem por uma aposentadoria que já fazem jus, na perspectiva de que assim procedendo, tenham retirados vários direitos hoje plasmados na Constituição.

67. O "periculum in mora", reside na flagrante supressão de direitos constitucionais impostos pela medida extrema e no enorme caos social que a adoção da nova regra perpetrará na vida dos trabalhadores que estão na iminência de fazerem uso dos seus sagrados direitos.

68. Assim, diante da ameaça de lesão e de sua irreparabilidade para o conjunto dos trabalhadores do País, requer se digne esse Douto Colegiado em suspender liminarmente a eficácia do § 2º, art. 453 da CLT, constante do art. 3º da atacada medida prvosiória nº 1.596-14/97, para que se restaure a segurança na ordem jurídica constitucional vigente e para que mais uma vez, afrontosamente, o trabalhador não tenha suprimido direitos e conquistas sociais tão penosamente conquistados e erigidos como normas de índole constitucional.

DO PEDIDO FINAL

69. Ante o exposto, requer-se:

a) O deferimento da medida liminar pleiteada, eis que se trata de evitar lesão de difícil reparação ao conjunto dos trabalhadores no país;

b) O conhecimento e o processamento da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade para, ao final, ser julgada procedente e declarar-se a inconstitucionalidade do art. 3º da Medida Provisória nº 1.596-14/97, no que pertine à introdução no art. 453 da CLT, do § 2º;

c) A citação do Advogado Geral da União para vir defender, querendo, os diplomas legais impugnados;

d) A oitiva do Procurador Geral da República para, segundo se espera, opinar favoravelmente à pretensão aqui deduzida.

Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Nestes Termos
pede deferimento.

Brasília (DF), 27 de novembro de 1997.

Carlos Eduardo Soares Freitas
OAB/BA Nº 9.760

Alberto Moreira Rodrigues
OAB/DF Nº 12.652

Ronaldo Jorge Araújo Vieira Junior
OAB/DF Nº 10.146

Paulo Machado Guimarães
OAB/DF Nº 5.358