PARECER DO PROFESSOR CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO SOBRE O REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DOS SERVIDORES PÚBLICOS E MAGISTRADOS - PLP 09/99
A Associação dos Magistrados Brasileiros formula-nos a seguinte
CONSULTA
I - Servidores públicos titulares de cargo efetivo, atuais e futuros, têm direito à aposentadoria com proventos integrais ou proporcionais, uma vez preenchidos os pertinentes requisitos, tal como supostos no art. 40, § § 1º, 2º e 3º da Constituição ou nas regras de transição constantes da Emenda Constitucional nº 20 ?
II - Procede concluir que o regime de previdência, complementar ou não, dos servidores titulares de cargo público efetivo será obrigatoriamente público, isto é, prestado, mantido e assegurado de modo integral sob exclusiva responsabilidade da pessoa de direito público de capacidade política que o instituiu ?.
III - Os atuais servidores públicos titulares de cargo efetivo podem ser compelidos a ingressar no sistema de previdência complementar suposto nos §§ 14 e 15 do art. 40 ?
IV - Os beneficiários de pensão por morte dos atuais e futuros servidores titulares de cargo efetivo têm direito a que os pertinentes benefícios sejam calculados com base na inteireza da remuneração do servidor, correspondendo à integralidade ou proporcionalidade dele, em simetria com seu regime de aposentação e, de igual forma, sob estrita e exclusiva responsabilidade do Poder Público a cujo cargo o servidor estava vinculado ? As pensões que assistem ou assistirão aos beneficiários de servidores cujo ingresso no serviço público tenha ocorrido antes da instituição do regime de previdência complementar, previsto no § 14 do art. 40, podem ser obrigatoriamente assujeitadas ao limite suposto para tal regime ?
Às indagações da Consulta respondo nos termos que seguem.
PARECER
1. O Texto Constitucional Brasileiro, consoante decorre do art. 40, estabelece, para os servidores públicos titulares de cargos efetivos, da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, respectivas autarquias e fundações, a garantia de aposentação com proventos integrais, assegurados no § 3º, com ressalva das hipóteses contempladas no § 1º , incisos I, II e III, letra "b", casos em que ditos proventos serão proporcionais.
O art. 40, em seu "caput", estatui:
"Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, observado o disposto neste artigo".
De seu turno, o § 1º dispõe:
"os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º: ..... ",
preceptivo este que reza:
"Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração ".
Sem embargo, esta correspondência à totalidade da remuneração nem sempre ocorrerá, porquanto, como dito, o mencionado § 1º, ressalva explicitamente, nos incisos I, II e III "b", hipóteses em que os proventos, ao invés de serem integrais, serão proporcionais. É esta a dição dos incisos em apreço:
"I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei";
II – compulsoriamente, aos 70 (setenta) anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição";
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
a) 60 (sessenta) anos de idade e 35 (trinta e cinco) de contribuição, se homem e 55 (cinqüenta e cinco) anos de idade e 30 (trinta) de contribuição, se mulher;
b) 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem e 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição".
2. Em síntese: haverá proventos proporcionais nas hipóteses em que o servidor venha a ser aposentado sem completar os seguintes quatro requisitos cumulativos: (a) dez anos de serviço público, dos quais (b) cinco no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria; (c) ao menos 60 (sessenta) anos de idade, se homem e 55 (cinqüenta e cinco), se mulher e (d) trinta e cinco anos de contribuição, se homem ou trinta, se mulher.
Casos desta feição (não preenchimento dos cumulativos requisitos) tanto poderão ocorrer (A) compulsoriamente, se o servidor atingir 70 (anos) de idade ou vier a ser vitimado por invalidez permanente não decorrente de acidente em serviço nem de moléstia grave ou incurável especificada em lei e (B) voluntariamente, se tiver 65 (sessenta e cinco) anos de idade, quando homem ou 60 (sessenta), quando mulher.
Fora destas especificadas situações, ou seja, toda vez que estiverem atendidos os quatro requisitos mencionados, a aposentadoria se dá com proventos integrais, correspondendo "à totalidade da remuneração", como diz o referido § 3º do art. 40, quer se trate de aposentadoria voluntária, quer se trate de aposentadoria compulsória, por implemento da idade de 70 anos. Além disto, também serão integrais os proventos daqueles que (mesmo não preenchendo os requisitos mencionados) façam jus à aposentação compulsória por invalidez, se esta resultar de acidente em serviço ou moléstia grave ou incurável especificada em lei, a teor do inciso I, última parte, do § 1º do art. 40 letra "a".
3. Os preceitos atinentes à matéria e que foram focalizados residem na parte permanente da Constituição e não são objeto de qualquer restrição quanto ao universo temporal dos titulares de cargos efetivos. Assim, tanto colhem a generalidade dos atuais servidores, (que não estejam protegidos por regras de transição mais favoráveis previstas nos arts. 3º e 8º da Emenda Constitucional nº 20 de 15.12.98) quanto os que futuramente venham a sê-lo, tudo conforme disposições constitucionais inequívocas.
Sendo, pois, livre de qualquer dúvida ou entredúvida a garantia constitucional da aposentação integral ou proporcional, nos termos assinalados e com a abrangência referida, resta, para contemplar o tema em perspectiva ampla, examinar outros dispositivos concernentes à aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo, notadamente os §§ 14, 15 e 16 do artigo 40.
4. De acordo com o § 14 do art. 40:
"A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201".
O § 15 reza:
"Observado o disposto no art. 202, lei complementar disporá sobre as normas gerais para instituição do regime de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para atender seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo".
Finalmente, o § 16 estatui:
"Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar".
5. Liminarmente anote-se que ao menos dois pontos sobrelevam com esplendorosa clareza nos §§ 14 , 15, e 16 do art. 40.
O primeiro, é o de que tal previdência concerne aos "servidores titulares de cargo efetivo", conforme explicitamente se dispõe nos §§ 14 e 15;
O segundo é o de que esta previdência "complementar", mencionada nos aludidos parágrafos, não poderá colher obrigatoriamente os titulares de cargo efetivo que hajam ingressado ou venham a ingressar no serviço público antes da sobrevinda da instituição desta modalidade previdenciária. A teor do § 16, sua aplicação a eles depende de suas prévias e expressas aquiescências.
6. Nos itens 1, 2 e 3 deste parecer foi visto que a Constituição inequivocamente garante, tanto aos atuais como aos futuros servidores titulares de cargo efetivo, aposentadoria integral ou, nas hipóteses referidas, proporcional ao tempo de contribuição, caso em que, a teor do § 3º do art. 40, será calculada com base na remuneração do servidor.
Disto resulta que a possibilidade - prevista no § 14 - de fixação de um limite máximo para os valores da aposentadoria, à moda do regime geral de previdência regulado pelo art. 201, com base em lei complementar expedida com observância do art. 202, conforme refere o § 15, obviamente não significa, nem poderia significar, uma evasão aos sobreditos deveres postos a cargo da União, Estados, Distrito Federal e Municípios de assegurarem, cada qual aos seus servidores, a integralidade dos proventos de aposentadoria ou, quando faltantes os requisitos para obtê-la, sua proporcionalidade ao tempo de contribuição.
Tanto isto é indiscutivelmente exato que o referido § 14 do art. 40 só admite a possibilidade de fixação de um limite máximo para o valor da aposentação, desde que, eles próprios, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, instituam regime de previdência complementar.
Complementar a quê ?
Evidentemente, complementar a este limite máximo que venha a fixar, para que, mediante complementação, seja atingido o montante correspondente "à totalidade da remuneração" do cargo em que o servidor houver se aposentado (§ 3º do art. 40) ou, quando for o caso, para que os proventos sejam "proporcionais ao tempo de contribuição"(art. 40, § 1º, I, II e III, b), "calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo" em que houver se dado a aposentadoria (§ 3º do art. 40).
Ou seja: se o desejarem, as pessoas jurídicas de capacidade política poderão manter, paralelamente, uma previdência com teto e outra previdência complementadora do teto, alimentada esta por outros fundos, inclusive, se for o caso, pelo previsto no art. 249 do ADCT, (incluído pelo art. 2º da Emenda 20/98), abrindo-se com isto, também, a possibilidade de outorgarem aos que se aposentariam com proventos proporcionais por haverem ingressado tarde no serviço público, um "plus" complementar, para que obtenham uma aposentação com proventos integrais, se acaso desejarem se submeter a alíquotas diferenciadas, acobertadoras de tal diferença e assecuratórias do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, tal como impõe o art. 40, "caput".
7. Alerte-se, todavia, que, fosse qual fosse o intento abrigado nos sobreditos parágrafos 14 e 15, ao menos uma coisa seria certa e de certeza inconfutável. Dele jamais se poderia extrair contradição com o preceituado nos parágrafos 1º, 2º e 3º do art. 40, que isto seria vedado mesmo ao mais rústico dos intérpretes.
Deveras, pessoa alguma dotada do mais insignificante senso jurídico imaginaria, mesmo em seus momentos de maior falência intelectual, que o § 14 do art. 40 veio pura e simplesmente destruir o que laboriosamente foi estabelecido na cabeça do art. 40 e em seus três primeiros parágrafos.
No caso, suposição desta ordem jamais poderia ser alimentada, pena de ultrapassar as raias do absurdo. Isto porque, como é claro a todas as luzes, nos três primeiros parágrafos do art. 40 é que está concebido, delineado e estampado o modelo constitucional da aposentação dos servidores titulares de cargo efetivo: portanto, com integralidade de proventos ou proporcionalidade, dependendo do caso.
De fato, basta ler os §§ 1º, 2º e 3º do artigo em pauta para ver-se que é ali que o quadro normativo regedor das aposentadorias se encontra imperativamente definido e com minúcias, esclarecendo-se quando serão integrais os proventos, ou seja, que conjunto de requisitos devem ser preenchidos; quando serão proporcionais, vale dizer, o que é demandado para obtê-los e qual o critério aplicável para seu cálculo.
Assim, se é neles que se desenha laboriosa e detidamente o esquema de aposentação dos titulares de cargo efetivo, jamais caberia admitir que a mera previsão de uma possível aposentadoria (pois sua instituição não é obrigatória) ademais "complementar", como o diz o § 14, tivesse o condão de eliminar tal cuidadosa estruturação normativa, com os efeitos que lhe são inerentes: outorgar ao servidor aposentadoria integral ou proporcional ao tempo de serviço, conforme o caso. Antes, se a conciliação entre eles fosse de todo em todo definitivamente impossível, haver-se-ia de seguir a orientação que CARLOS MAXIMILIANO, nosso mestre maior em tema de hermenêutica, aponta entre os preceitos que recolhe como formulados pela doutrina:
"Se uma disposição é secundária ou acessória e incompatível com a principal, prevalece a última" (op. cit., pag 135 - destaques do autor).
Não há contender que a instituição de um modelo no qual fosse fixado um limite de valor para aposentadoria, modelo este eventual e não preestabelecido e ademais condicionado à previsão de uma complementaridade de tal valor, é disposição secundária em relação às disposições principais, contidas nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 40, nos quais se estabelece o regime comum, instituído liminarmente como obrigatório e independente de qualquer eventual lei complementar. Assim, se fossem radicalmente inconciliáveis ditos parágrafos com o § 14 e o 15 do mesmo artigo, os primeiros é que prevaleceriam sobre estes últimos.
8. De toda sorte, nenhum exegeta, ainda que muito desassisado, interpreta duas ordens de disposições, quaisquer que sejam, sobreposse se contidas no mesmo artigo, como preceitos que pelejam entre si, que se contrapõem, destruindo-se reciprocamente ou alguns deles destruindo os outros. Disparate desta ordem não poderia prosperar no espírito de quem tenha rudimentos de Direito.
Sabidamente, é dever do hermeneuta, desde logo, harmonizar, sempre que possível, as diferentes disposições contidas até mesmo em diferentes textos sucessivos, prevenindo a hipótese de, açodadamente, presumir a revogação de uma delas pela sobrevinda de norma posterior. Ou seja: é notório princípio de exegese não presumir que disposições normativas, ainda quando sucessivas, infirmam as precedentes.
BLACK, talvez o sumo mestre de interpretação, em seu notabilíssimo "Handbook On The Construction And Interpetation Of The Laws", averbou:
"Revogações por implicação não são de presumir. Uma lei não deve ser interpretada como revogando disposições anteriores sobre a mesma matéria (na ausência de palavras expressas com tal efeito) a menos que haja uma irreconciliável repulsa entre elas, ou a menos que a nova lei tenha o evidente propósito de sobrepor-se às disposições anteriores sobre o assunto e de modo a compreender em si mesma o único e completo sistema de legislação sobre a matéria" ((Henry Campbell Black - West Publishing Co., 1896 - St. Paul, Minn. pag. 112).
Aclarando o alcance de tal lição, o renomado ex-Ministro da Suprema Corte Americana na mesma página grafa:
"Toda lei nova deve ser interpretada em conexão com aquelas já existentes sobre o assunto e tudo deve ser feito para harmonizá-las e manter-lhes a coexistência, se isto puder ser feito por uma interpretação isenta e razoável e, se o novo texto não declara expressamente a revogação da lei precedente, ele não deverá ser interpretado como efetuando dita revogação, salvo se existir uma tal repugnância ou conflito entre as duas provisões ou leis que revele não poderem permanecer iguais em força.
Em abono de tal assertiva, colaciona em nota de rodapé, as decisões Robbins v. State, 8 Ohio St. 131, 191; Casey v. Harned, 5 Iowa, 1; Selman v. Wolfe, 27 Tex. 68; Morris v. Delaware & S. Canal, 4 Watts & S. 461; Crouch v. Hayes, 98 N.Y 183; Peyton v. Moseley, 3 T.B. Mon 77; Barringer v. City Council of Florence (St. Car.) 19 S. E. 745).
O referido mestre disse ainda:
"Quando necessário considerar uma lei anterior como implicitamente afetada pela posterior, dada a implícita repugnância entre elas, a extensão desta revogação deverá ser medida pela extensão do inevitável conflito ou incongruência recíprocas; e, se houver alguma parte das disposições da lei anterior que possa permanecer como não afetada pela lei ulterior, não será, dessarte, considerada revogada" (pag. 115).
Também CARLOS MAXIMILIANO enuncia considerações preciosas que merecem transcrição. Disse o iluminado jurista e eminente ex- Ministro do Supremo Tribunal Federal:
"É dever do aplicador comparar e procurar conciliar as disposições várias sobre o mesmo objeto, e do conjunto, assim harmonizado, deduzir o sentido e o alcance de cada uma. Só em caso de resistirem as incompatibilidades, vitoriosamente, a todo esfôrço de aproximação, é que se opina em sentido eliminatório da regra mais antiga ou de - parte da mesma, pois que ainda será possível concluir pela existência de antinomia irredutível, porém parcial, de modo que afete apenas a perpetuidade de uma fração do dispositivo anterior, contrariada, de frente, pelo posterior" (Hermenêutica e Aplicação do Direito - Ed. Forense, 15ª ed, 1995, pag. 357 - destaques do autor).
9. Ora, se, como regra geral, não é de presumir nem mesmo que a lei nova revoga a antiga, salvo quando suas coexistências se revelam absolutamente inconciliáveis, menos ainda, como é de solar obviedade, seria de aceitar a hipótese de contradição irremissível entre dispositivos de um mesmo texto. Com efeito, ainda nas palavras do nunca assaz citado BLACK:
"Presume-se que o pensamento do legislador é coerente; em caso de ambígua ou duvidosa expressão de seus desejos, deverá ser adotada a interpretação tal que faça todas as disposições da lei reciprocamente coerentes entre si e com o preexistente corpo da lei" (op. cit. pag. 98).
Ou, nas expressões do já colacionado CARLOS MAXIMILIANO:
"Não raro, à primeira vista duas expressões se contradizem; porém, se as examinarmos atentamente (subtili animo), descobrimos o nexo oculto que as concilia. É quase sempre possível integrar o sistema jurídico; descobrir a correlação das regras aparentemente antinômicas.
Sempre que descobre uma contradição, deve o intérprete desconfiar de si; presumir que não compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliáveis, sobretudo se ambos se encontram no mesmo repositório. Incumbe-lhe, preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a esste esforço ou arte os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Terapêutica Jurídica"(op. cit. , pag. 134 - destaques do autor)
Uma vez que nos casos assinalados é forçoso harmonizar os dispositivos, "a fortiori" ter-se-á de fazê-lo quando alocados na intimidade de um mesmo artigo
! Para aderir à hipótese de que § 14 do art. 40 permite elidir o produto normativo tão clara, explicita, incisiva e minuciosamente estabelecido nos §§ 1º, 2º e 3º do mesmo artigo seria preciso irrogar imbecilidade ao legislador, o que é defeso ao intérprete, maiormente se o produtor da regra está no exercício de poderes de Emenda da Constituição, quando, pois, é de presumir que haja se desempenhado com redobrada atenção.
10. Por tudo isto, à primeira indagação responde-se: Servidores públicos atuais e futuros têm inequívoco direito à aposentadoria com proventos integrais ou proporcionais uma vez preenchidos os pertinentes requisitos de idade e tempo, não se podendo extrair dos parágrafos 14 e 15 do art. 40 nada que milite em desfavor da inteireza do aludido direito.
11. Ninguém duvidaria que o regime de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo é um regime previdenciário público, significando isto que é - e tem de ser - instituído pelo Poder Público, mantido pelo Poder Público e prestado sob inafastável responsabilidade do Poder Público em face dos servidores em questão.
Além de público, é um regime especial em confronto com o regime geral de previdência, o qual, de resto, também é obrigatoriamente público.
Com efeito, o regime público de previdência - especial ou geral - opõe-se ao regime de previdência privada (art. 202), que é apenas complementar dele e de caráter facultativo.
Deveras, o art. 201 estabelece:
"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a: ........ " .
Ainda que nenhuma dúvida exista ou jamais tenha existido sob tal caráter público, de qualquer forma, se viesse a ser proposta, ficaria espancada ante o disposto no parágrafo 10 (do mesmo art. 201), pois tal parágrafo deixa claro que a previdência é integrante da esfera pública ao contrapô-la ao setor privado. São seu termos:
"Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendido concorrentemente pelo regime geral de previdência e pelo setor privado".
Como se vê, aí está oposto o regime geral de previdência ao setor privado, restando pressuposto o caráter público do regime geral de previdência e ficando admitido concorrentemente o setor privado apenas em tema de cobertura de risco de acidente do trabalho.
Além disto, o art. 202, este sim, cogita de uma previdência privada, a qual, todavia, tem caráter meramente complementar ao regime geral de previdência e, ao contrário dela, é facultativa. Deveras, o art. 202, estatui:
"O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado na forma da lei".
12. Assim, é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que há um regime público de previdência e um regime privado de previdência.
O regime público de previdência é um dever do Estado, é de filiação obrigatória para os beneficiários e compreende um regime geral e um regime especial, este último próprio dos servidores titulares de cargo efetivo e previsto, como se viu, no art. 40 da Constituição Federal.
Ainda que seja óbvio que tal regime especial é público - e não privado - inclusive porque seus beneficiários são exclusivamente servidores públicos, o fato é que tal caráter também se encontra vincado no § 12 do art. 40. É que, de acordo com sua dicção, este regime especial, naquilo que não haja sido diversamente estabelecido para ele, é subsidiado pelos requisitos e critérios do regime geral, (regime público, como visto) e não pelo regime privado de previdência, o que reforçaria, se necessário fosse, sua ubicação na previdência pública, com todas as correlatas conseqüências. São estes os dizeres do mencionado § 12:
"Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral da previdência social ".
13. De todo modo, o fato é que ninguém imaginaria que o art. 40, "caput", da Constituição - ao qual se subordinam todos os seus parágrafos - ao declarar "assegurado regime de previdência de caráter contributivo" aos servidores titulares de cargo efetivo (e com proventos integrais ou proporcionais, conforme o caso), veio garanti-los em tal direito perante alguma entidade privada ! Qualquer pessoa de senso normal, de imediato perceberia que os assegurou perante a entidade a que estejam vinculados, ou seja, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, suas autarquias e fundações, especificadamente referidos no mencionado dispositivo.
14. Assim, é de inquestionável certeza que a própria pessoa em cuja órbita estejam prepostos seus cargos é que tem o dever jurídico de lhes prestar e garantir tal previdência, não sendo lícito evadir-se a tanto ou transferir a terceiro a responsabilidade pelos proventos devidos. Dito pelo reverso: é impostergável direito dos titulares de cargo efetivo haverem a inteireza de suas aposentadorias - com proventos integrais ou proporcionais, conforme a hipótese - da própria pessoa governamental em cuja órbita seus cargos estavam prepostos quando da aposentação, pelo que, ditos sujeitos governamentais jamais poderão transferir a terceiros suas responsabilidades na matéria, sem com isto ofenderem à força aberta o Texto Constitucional.
Por tudo quanto se anotou até agora resulta evidente que também a aposentadoria complementar prevista nos §§ 14 e 15 do art. 40 é de estrita responsabilidade das entidades públicas e nem poderia ser de outro modo, sob pena de burla ao direito dos titulares de cargo efetivo. Aliás, os próprios §§ 14 e 15 são explícitos em mencionar tal regime complementar como da alçada da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e por eles instituível para os respectivos servidores titulares de cargo efetivo, conforme resulta até mesmo da literalidade da linguagem dos sobreditos preceptivos.
15. Assim, o fato de tais pessoas poderem dividir em dois organismos ou em um organismo alimentado por fundos diversos a integralidade dos valores devidos pela aposentação, compondo-as por duas parcelas - uma limitada a dado montante prefixado e outra complementadora, destinada a perfazer o montante devido para asseguramento dos proventos integrais ou proporcionais - à toda evidência não significa que possam se eximir de responder integral e irrestritamente pela prestação de tais aposentadorias perante os servidores.
Vale dizer: o direito destes e a garantia de recebimento integral de suas aposentadorias continuará a se propor direta e exclusivamente perante a própria entidade pública a que hajam estado vinculados quando da aposentação, sem que devam se assujeitar a qualquer relacionamento com terceiro ou a qualquer álea de terceiro no que concerne ao montante dos proventos que lhes são devidos.
16. O que os Poderes Públicos poderão fazer com apoio na remissão do § 15 ao art. 202 é, na qualidade de patrocinadores, que de outro modo seria impossível (§ 3º do art. 202), travar vínculos negociais com entidades privadas, por força dos quais estas últimas pessoas passariam a gerir os recursos captados para a aposentadoria complementar. Note-se que a remissão ao art. 202 ("Observado o disposto no art. 202") não é irrestrita nem poderia ser tomada irrestritamente, não só porque o regime complementar previsto no § 15 do art. 40, em antítese ao regime do 202, ao invés de ser de filiação facutativa, é obrigatório para os que ingressarem no serviço público depois de sua instituição, como também e sobretudo porque é público.
Com efeito, é estabelecido pelo próprio Poder Público, como visto, para cumprir o dever de preencher o intervalo entre o teto que fixar com base no § 14 e o montante total da aposentação devida; é dirigido aos servidores públicos titulares de cargo de provimento efetivo, destina-se à implementação do inexcusável dever público, estabelecido nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 40, de assegurar a inteireza dos proventos de aposentação, sejam integrais, sejam proporcionais e além disto definidos e calculados na forma estabelecida nos sobreditos parágrafos, regime este, portanto, visceralmente distinto da previdência privada. Tem em comum com ela o fato de ser uma complementação (conquanto obrigatória), de ser organizada de forma autônoma ao regime geral de previdência social, de basear-se na constituição de reservas que garantam o benefício e de ser regulada por lei complementar.
Donde, à segunda indagação responde-se: O regime de previdência dos servidores públicos, complementar ou não, será obrigatoriamente público, isto é, prestado e mantido pela pessoa de direito público de capacidade política que o instituiu, a qual assegurará ao aposentado, ela própria, a integralidade dos proventos devidos, sempre sob sua inteira, direta e inafastável responsabilidade.
17. Em se concretizando a possibilidade de vir a ser instituído o regime de previdência complementar a que aludem os §§ 14 e 15 do art. 40, apenas os servidores titulares de cargo de provimento efetivo que ingressarem no serviço público após a data de publicação do ato de sua instituição é que ficarão compulsoriamente assujeitados a ele. Com efeito, o § 16, consoante já foi anotado no item 5, é absolutamente claro ao estabelecer que os que ingressaram no serviço público até aquela data só serão colhidos se este for seu desejo, o qual haverá de ser manifestado, "mediante prévia e expressa opção".
Dessarte, à terceira indagação cabe responder: Os atuais servidores públicos não podem ser compelidos a ingressar em sistema de previdência complementar que venha a ser instituído com esforço nos §§ 14 e 15 do art. 40 da Constituição.
18. Assim como a Constituição, nos termos indicados, garante aposentadoria para os titulares de cargo público, também garante, em caso de morte, pensão para os respectivos beneficiários. Deveras, o § 7º do art. 40 estatui:
"Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data do seu falecimento, observado o disposto no § 3º. "
Às pensões se aplica, igualmente, o previsto no § 14, que a elas se refere expressamente, tanto como o fez em relação às aposentadorias. Dessarte, o tratamento dispensado a ambos é idêntico e todas as conclusões precedentemente enunciadas no que se refere à aposentadorias são aplicáveis às pensões, pois o regime constitucional do cálculo de proventos de aposentação e de pensões é idêntico, pois estas correm a mesma sorte daqueles.
Disto decorre, outrossim, que as pensões que assistem ou assistirão aos beneficiários de servidores cujo ingresso no serviço público tenha ocorrido antes da instituição do regime de previdência complementar não podem ser obrigatoriamente assujeitadas ao limite suposto para tal regime. Com efeito, os servidores que já faleceram, por óbvio, não teriam como exercitar a indispensável e prévia opção a que alude o § 16 do art. 40 e os atuais servidores, para que seus futuros beneficiários viessem a ser colhidos por ele, necessitam efetuar a sobredita opção.
Eis, pois, que à quarta pergunta respondo: Os beneficiários de pensão por morte dos atuais e futuros servidores titulares de cargo efetivo têm direito a que os pertinentes benefícios sejam calculados com base na inteireza da remuneração do servidor, correspondendo-lhe à integralidade ou proporcionalidade, em simetria com o regime de aposentação deste e, de igual forma, sob estrita e exclusiva responsabilidade do Poder Público a cujos cargos estavam vinculados. A inclusão das pensões no regime de complementação, prevista no § 14 do art. 40, não é suscetível de ocorrer em relação às atuais pensões e para as futuras pensões, depende de prévia e expressa opção dos atuais servidores.
19. Ante todo o exposto e considerado, resenhando as respostas já expendidas, à Consulta respondo:
Servidores públicos atuais e futuros titulares de cargo efetivo têm inequívoco direito à aposentadoria com proventos integrais ou proporcionais, uma vez preenchidos os pertinentes requisitos de tempo e ou idade, não se podendo extrair dos parágrafos 14 e 15 do art. 40 nada que milite em desfavor da inteireza do aludido direito;
II - O regime de previdência, complementar ou não, dos servidores públicos titulares de cargo efetivo será obrigatoriamente público, isto é, prestado e mantido pela pessoa de direito público de capacidade política que o instituiu, a qual assegurará ao seu servidor aposentado, ela própria, a integralidade dos proventos devidos, sempre sob sua inteira, direta e inafastável responsabilidade;
III - Os atuais servidores públicos titulares de cargo efetivo não podem ser compelidos a ingressar em sistema de previdência complementar que venha a ser instituído com esforço nos §§ 14 e 15 do art. 40 da Constituição;
IV - Os beneficiários de pensão por morte dos atuais e futuros servidores titulares de cargo efetivo têm direito a que os pertinentes benefícios sejam calculados com base na inteireza da remuneração do servidor, correspondendo-lhes a integralidade ou proporcionalidade, em simetria com o regime de aposentação deste e, de igual forma, sob estrita e exclusiva responsabilidade da entidade pública a cujos cargos estavam vinculados. A inclusão das pensões no regime de complementação, previsto no § 14 do art. 40, não é suscetível de ocorrer em relação às atuais pensões e, para as pensões futuras, depende de prévia e expressa opção dos atuais servidores.
É o meu parecer.
São Paulo, 04 de novembro de 2.000
Celso Antônio Bandeira de Mello
OAB-SP nº 11.199