Neste pequeno trabalho, daremos algumas informações básicas sobre tais atos internacionais e demonstraremos como as suas cláusulas poderão prejudicar os interesses do País. Para tanto, tomaremos como exemplo o Acordo Brasil/França de Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos.

1. Breves Considerações Históricas

 

Os acordos bilaterais de promoção e proteção recíproca de investimentos (APPIs) têm a sua origem, em grande parte, no programa de garantia de investimentos administrado pela Overseas Investments Corporation (OPIC). Tal programa foi concebido pelo governo dos EUA para estabelecer esquemas de seguro que visavam à proteção dos investidores americanos, no contexto do Plano Marshall.

Na época, considerava-se que os investimentos americanos poderiam estar sujeitos aos riscos de expropriação e nacionalização, bem como a prejuízos causados por conflitos armados e impossibilidade de remessas de lucros ou de repatriação de capitais.

O sistema de garantias gerado pelo citado programa acabou por inspirar a criação da Agência Multilateral de Garantia de Investimentos (MIGA), organismo vinculado ao sistema do Banco Mundial, e deu o escopo jurídico para a elaboração do primeiro acordo bilateral destinado especificamente a proteger investimentos externos, o qual foi firmado entre a Alemanha Federal e o Paquistão, em 1959.

Contudo, durante a década de 60, não ocorreu a celebração de um número significativo desse tipo de acordo.

A situação começou a mudar a partir de meados da década de 70 e, principalmente, desde o início dos anos 80, quando a celebração dos APPIs tomou grande impulso em virtude do grande interesse dos países desenvolvidos em desenvolver uma política mais firme de proteção dos seus investimentos.

Esse interesse tinha sido despertado por alguns processos de nacionalização ocorridos em países em desenvolvimento, nas décadas de 60 e 70, e especialmente por aquilo que foi considerado, pelos grandes investidores, como a "erosão dos princípios do Direito Internacional"(1).

Essa "erosão" estaria sendo conduzida, conforme a interpretação dos investidores, por Resoluções da ONU, tais como a "Carta dos Direitos e Deveres Econômicos Sociais dos Estados" (Resolução Nº 3.281).

De fato, por meio desse e de outros instrumentos, assegurava-se, entre outros, o direito dos Estados de nacionalizar, expropriar e transferir a titularidade dos investimentos estrangeiros, sempre que tais medidas fossem julgadas necessárias para proteger o interesse público.

Ainda no âmbito das Nações Unidas, chegou-se a criar unidades especializadas para a elaboração de um "Código de Conduta das Empresas Transnacionais", o qual pretendia ditar uma série de regras para o capital internacional, no sentido de adequar a atuação daquelas empresas aos interesses dos países em desenvolvimento.

Infelizmente, o papel da ONU como fórum de discussão e negociação de temas econômicos acabou sendo esvaziado devido às divergências políticas entre países ricos e pobres e à pressão das poderosas nações industrializadas, que acabaram levando o debate dessas questões para outras esferas. Como ficou bem destacado no Relatório sobre Desenvolvimento Humano de 1992:

O sistema das Nações Unidas até agora teve um papel apenas periférico na regulação da economia global. No que tange a temas econômicos, as poderosas nações industrializadas têm sido relutantes em usar o fórum da ONU devido a que nele cada membro tem direito a um voto. Elas preferem usar as organizações de Bretton Woods, nas quais os países industrializados têm uma vantagem de votos muito maior. (2)

Houve, então, nos últimos anos, um deslocamento dessas discussões, do fórum inicial da ONU para entidades tais como a OCDE e a OMC. Ao mesmo tempo, o fulcro dos debates deixou de ser a regulamentação do capital internacional, sob a ótica dos direitos dos Estados e dos povos, e passou a se concentrar na limitação da capacidade dos Estados de regulamentar investimentos estrangeiros, sob o prisma dos direitos dos investidores. Não por acaso, aumentou sobremaneira o número de APPIs celebrados.

Assim, o processo de assinatura de tais acordos bilaterais nasceu fundamentalmente como uma reação dos grandes investidores e dos governos dos países desenvolvidos à possibilidade dos Estados nacionais, consagrada em instrumentos multilaterais firmados no âmbito das Nações Unidas, de disciplinar, de acordo com o interesse público, os investimentos estrangeiros.

Mais recentemente, com o que o que foi caracterizado, equivocadamente, de o "novo processo de globalização", houve uma "explosão" de celebração de acordos de promoção e proteção de investimentos em todo o mundo. Com efeito, conforme as estatísticas disponíveis, já há cerca de 900 acordos desse tipo em vigência, a maior parte dos quais assinados na presente década.

No nosso entendimento, cabe indagar, em primeira instância, quais os mecanismos que levaram à celebração de tantos acordos num período relativamente curto de tempo. Há alguns autores, especialistas na matéria, que têm essa mesma preocupação. Para Mahammoud Salem:

...... a elaboração de uma multitude de acordos bilaterais, num período histórico relativamente curto, é algo interessante de ser estudado. Pode-se, com efeito, se perguntar se tal celeridade corresponde à iniciativas verdadeiramente bilaterais, sem ligação entre si, ou se trata sobretudo de um movimento que procede de uma ou de algumas referências comuns. (3)

Uma pista para responder tal indagação reside no fato de que a imensa maioria dos acordos bilaterais de promoção e proteção recíproca de investimentos são firmados entre um país desenvolvido e um país em desenvolvimento.

Assim sendo, parece-nos que houve e há uma certa pressão coordenada dos governos das nações industrializadas, no sentido de condicionarem a realização de investimentos em países em desenvolvimento à adesão desses países às cláusulas constantes em tais acordos.

Por outro lado, muitos governos de países em desenvolvimento consideram, atualmente, que a atração de investimentos externos deva ter prioridade sobre considerações de ordem jurídica e, inclusive, sobre a submissão do regime de investimentos estrangeiros aos ditames de sua ordem legal interna. Daí que a adesão desses países aos APPIs freqüentemente se faça a toque-de-caixa e sem maiores discussões. Concomitantemente, observa-se que há uma certa renúncia, por parte dessas nações, ao uso das Resoluções da ONU que dão amparo a um controle maior dos investimentos estrangeiros.

Como, nos últimos anos, tem-se acirrado sobremaneira a concorrência entre os países em desenvolvimento, em relação aos investimentos externos, e como o chamado "terceiro mundo" recebe apenas uma pequena fração dos capitais investidos em todo o planeta, compreende-se a ansiedade dos governos de tais países em aderir celeremente e sem maiores cuidados jurídicos aos APPIs.

Entende-se, também, as prementes razões de cunho econômico que levam os países em desenvolvimento a renunciar a discutir mais profundamente, em fóruns multilaterais ou em seu âmbito interno, a necessária conciliação entre a vontade de atrair capitais externos e a necessidade de submetê-los aos interesses do Estado-Nação.

Como bem afirmou Dominique Carreau:

.....chegou o tempo em que as nações são mais sensíveis aos movimentos dos capitais do que aos incidentes de fronteira. Isto resulta em duas conseqüências: a primeira é uma paralisia dos mecanismos tradicionais do direito internacional; e a segunda é uma tendência geral a colocar as considerações sobre oportunidade acima das exigências da legalidade. (4)

Contudo, a necessidade de se atrair investimentos externos não pode, do nosso ponto de vista, obstaculizar a imprescindível discussão sobre as conseqüências jurídicas, econômicas e políticas que advirão, necessariamente, da adesão do País aos acordos de promoção e proteção recíproca de investimentos.

 

2. Os APPIs e a Ordem Jurídica Interna

 

Antes que tudo, é preciso indagar acerca das implicações jurídicas que o grande e crescente número de APPIs em vigência teria sobre o Direito Internacional, particularmente no que diz respeito às regras que regem os investimentos.

Segundo alguns autores, as cláusulas contidas nos APPIs não poderiam ser consideradas como formadoras de costume internacional. Esta é a opinião de Oscar Schaster, para quem:

.....como regra geral, a repetição de cláusulas comuns em Acordos Bilaterais não dão suporte à inferência de que tais cláusulas expressam lei consuetudinária. (5)

Porém, há estudiosos, como Charles de Visscher, para quem as disposições convencionais, incluindo-se as relativas a tratados de investimentos, ao se generalizarem, darão nascimento a um regime internacional e substituirão gradualmente as garantias do Direito Internacional costumeiro.

A outra polêmica envolvendo os APPIs é a relativa às conseqüências que a adesão do País aos acordos bilaterais de investimentos teria sobre a ordem jurídica interna.

No Brasil, a interpretação oficial dos acordos de promoção e proteção recíproca de investimentos é a de que a adesão do País aos APPIs não modificaria em nada as normas jurídicas internas relativas aos investimentos estrangeiros e à atividade econômica de um modo geral. Não haveria, pois, qualquer contradição entre as cláusulas dos acordos bilaterais de investimentos e as determinações constitucionais e infraconstitucionais referentes ao assunto.

Tal interpretação estaria amparada pelos próprios textos dos APPIs, os quais, de um modo geral, estipulam que os investimentos serão admitidos conforme a legislação interna das Partes Contratantes. No caso específico do Acordo Brasil/França de investimentos, que será analisado no item "c)" deste trabalho, o seu artigo 2 determina que:

Cada uma das Partes Contratantes incentivará e admitirá, no âmbito de sua legislação e das disposições deste Acordo, os investimentos efetuados por investidores em seu território e em sua zona marítima.

Pode-se depreender, pela redação acima, que as "disposições" do Acordo se somariam harmonicamente, em tese, à legislação da Parte Contratante que recebe os investimentos. Para o diplomata Paulo Roberto de Almeida, grande especialista da matéria no âmbito do Itamaraty, o investimento realizado em virtude da celebração de um acordo desse tipo:

....sempre será feito nas condições determinadas pela legislação nacional de cada país signatário do acordo, portanto em perfeita consonância, no caso e na hipótese de que o Brasil decida aderir, com restrições constitucionais ou legais existentes na matéria. (6)

Obviamente, a idéia subjacente a essa interpretação oficial é de que haveria uma coincidência necessária de interesses entre os países exportadores de capital e os países que recebem investimentos.

Entretanto, há estudiosos do tema que discordam veementemente dessa interpretação oficial dos acordos bilaterais de promoção e proteção recíproca de investimentos. Conforme nos ensina Cláudia Perrone-Moisés:

Foram os países desenvolvidos que inicialmente deram impulso a estes tratados, com o objetivo de fornecer proteção a seus investimentos nos países em desenvolvimento e tentar reduzir, ao máximo, os riscos políticos inerentes, muitas vezes, aos investimentos nesses países. Em linhas gerais, o tratado bilateral estipula regras de proteção ao investimento estrangeiro que serão aplicadas após a admissão do investimento e que não constam da legislação interna do país hospedeiro (grifo nosso). (7)

Do nosso ponto de vista, a tese acima mencionada é a única que faz sentido. Com efeito, se as preocupações dos países exportadores de capital, consubstanciadas nas principais cláusulas dos APPIs, estivessem, de alguma forma, contempladas na legislação interna do país hospedeiro dos investimentos, qual seria o sentido da adesão de tais países aos acordos em discussão?

Se os investimentos são admitidos conforme a legislação do país importador de capital e se os dispositivos dos APPIs não mudam a ordem jurídica interna de tal país, segundo o que apregoa a tese oficial sobre o tema, a celebração dos acordos de promoção e proteção recíproca de investimentos seria inteiramente desnecessária. De fato, caso essa tese estivesse correta, a celebração dos APPIs não traria, para as nações exportadoras de investimentos, nenhuma segurança jurídica adicional, além das que já existiriam na ordem jurídica interna dos países hospedeiros.

Na realidade, os APPIs foram concebidos com o intuito de sobrepor-se às legislações internas dos países em desenvolvimento, de forma a fornecer segurança aos investidores estrangeiros. Portanto, subjaz, nessa concepção, a tese de que as legislações dessas nações seriam ou poderiam ser, de alguma forma, "hostis" ou "prejudiciais" aos investidores estrangeiros.

Acontece que boa parte das legislações internas referentes aos investimentos estrangeiros pretende, de um modo geral, disciplinar e regulamentar a afluência de capitais, de acordo com o interesse público. Pode haver, em conseqüência, um conflito entre certos dispositivos das legislações internas dos países hospedeiros de investimentos e os interesses dos investidores estrangeiros. Daí a necessidade, para os países exportadores de capital, de que os APPIs sejam celebrados, pois eles, ao contrário das legislações internas de muito países, procuram desregulamentar ao máximo o fluxo de investimentos.

Pode-se dizer que, enquanto as legislações nacionais pretendem, via de regra, disciplinar a internalização de capitais, os APPIs procuram regulamentar, limitando-a, a capacidade dos Estados de exercerem efetivamente tal disciplinamento.

Assim sendo, existiria uma contradição básica entre os objetivos últimos de muitas legislações internas e a finalidade precípua dos APPIs.

Cabe agora perguntar se, no caso específico do Brasil, observa-se discrepâncias ou disparidades entre a ordem jurídica interna e as cláusulas dos APPIs, de um modo geral, e, mais especialmente, do Acordo Brasil/França, que tomaremos como exemplo. Ademais, cumpre fazer uma análise das conseqüências econômicas e políticas que a adesão ao Acordo em pauta, bem como aos outros APPIs, provocaria.

 

 

3. Um Exemplo: Análise do Acordo de Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos Brasil/França

O Brasil já assinou 16 APPIs com diversos países: Suíça, França, Itália, Alemanha, Holanda, Portugal, Chile, Finlândia, Grã-Bretanha, etc. Todos eles têm a mesma estrutura básica e cláusulas muito semelhantes. Assim, a análise do Acordo Brasil/França pode ser estendida mutatis mutandis a todos os outros diplomas.

Na exposição de motivos encaminhada pelo Sr. Ministro das Relações Exteriores, afirma-se que o Acordo foi Brasil/França foi celebrado "com vistas a garantir a introdução no ordenamento jurídico nacional (grifo nosso) de regras compatíveis com a política nacional de atração de investimentos estrangeiros diretos.

Reconhece-se explicitamente, dessa forma, que a adesão ao diploma em pauta, ao contrário do que apregoa a mencionada interpretação oficial, deverá modificar a ordem jurídica interna relativa ao regime de investimentos.

Justifica-se tal modificação com a tese de que a celebração de tal Acordo, como de resto a celebração dos APPIs de um modo geral, deverá contribuir decisivamente para aumentar o fluxo de investimentos externos para o Brasil.

Pois bem, quais seriam as principais cláusulas do Acordo Brasil/França que seriam introduzidas na ordem jurídica interna do País e que resultariam, segundo a justificativa do governo, num aumento do aporte de capitais?

O primeiro dispositivo sobre o qual gostaríamos de chamar atenção dos nobres pares refere-se à definição de "investimento" contida no artigo 1, a qual inclui:

Como se vê, trata-se de uma definição extremamente abrangente e eclética do termo "investimento".

Deve-se assinalar que a definição excessivamente abrangente do conceito de investimento adotada por este Acordo ( e que consta dos vários atos internacionais semelhantes já assinados pelo Executivo com outros países) impediria ou dificultaria que o Brasil selecionasse os investimentos externos conforme às conveniências de eventuais políticas de desenvolvimento econômico e, mais especificamente, de políticas industriais e de desenvolvimento tecnológico.

Como qualquer tipo de investimento, independentemente de sua natureza e mecanismo de implementação, fica, por esse Acordo, protegido nas mesmas condições que os demais, torna-se obviamente difícil o favorecimento à aqueles que seriam de maior interesse para o desenvolvimento da Nação.

Seria muito complicado, no caso da adesão do Brasil ao Acordo Brasil/França, implementar incentivos ao investimento direto, em detrimento do capital especulativo de curto prazo (hot money).

O segundo ponto do presente ato internacional que merece discussão diz respeito ao que consta no seu artigo 4, o qual reza que:

Ou seja, através do disposto no citado artigo, cada Parte Contratante se compromete a dar aos investidores da outra Parte o tratamento nacional e o de nação mais favorecida. Dessa maneira, os investidores franceses no Brasil receberão necessariamente o mesmo tratamento dado aos investidores brasileiros ou aos investidores de uma terceira nação que porventura tenham um tratamento mais favorável.

Do nosso ponto de vista, embora a Constituição Federal não faça mais uma distinção entre empresa de capital nacional e a empresa estrangeira, este dispositivo dificultaria a eventual implementação de políticas diferenciadas de investimentos ou de desenvolvimento tecnológico em setores econômicos que, de acordo com o interesse nacional, poderiam ser considerados como estratégicos.

Com efeito, uma coisa é não fazer uma distinção constitucional entre empresa de capital nacional e empresa de capital estrangeiro, e outra, muito diferente, é o País abrir mão da possibilidade de, soberanamente, através de lei ordinária ou na elaboração de suas políticas, estabelecer prioridades de investimentos, proteger temporariamente setores estratégicos e dar tratamentos privilegiado às empresas nacionais em áreas tecnologicamente relevantes.

Ademais, é preciso colocar em relevo que tanto a cláusula de tratamento nacional quanto a cláusula de nação mais favorecida, ao serem implementadas sem exceções, tal como prevêem os APPIs, de um modo geral, e o Acordo Brasil/França, em particular, colidem com o princípio, consagrado em convenções e resoluções da ONU e até mesmo nos tratados da OMC, do tratamento diferencial aos países em desenvolvimento.

Segundo tal princípio, as nações de menor nível de desenvolvimento econômico e tecnológico têm o direito de serem eximidas de algumas das obrigações previstas em certos tratados e de contar com períodos de transição mais longos para implementarem os compromissos acordados.

Por isto, certos autores recomendam cautela quanto à implementação das referidas cláusulas. Para Schwarzenberger, o dispositivo de tratamento nacional só seria apropriado "no caso de países de estrutura similar e interesses complementares" (8). Já segundo Celso Lafer, "o princípio igualitário da cláusula de nação mais favorecida só convém realmente a economias suficientemente desenvolvidas para enfrentarem e sustentarem a competição internacional". (9)

Contudo, o Acordo Brasil/ França, assim como os outros APPIs, não estabelecem exceções e prazos de transição referentes à implementação das cláusulas de tratamento nacional e de nação mais favorecida.

Parece-nos que os dois pontos já analisados neste voto estabeleceriam, combinados, a impossibilidade virtual do Brasil implementar políticas de regulação de investimentos estrangeiros e de desenvolvimento tecnológico autônomo, já que o primeiro define investimento estrangeiro de forma extremamente genérica, sem distinções de natureza, prazos, formas de implementação etc..., e o segundo, complementando-o, tende a impedir, através de uma proibição in totum, qualquer tratamento diferenciado para a empresa nacional, mesmo que seja em determinados setores e por um período de tempo limitado.

O terceiro ponto para o qual gostaríamos de chamar a atenção relaciona-se ao que consta no artigo 5, o qual dispõe sobre as indenizações em caso de desapropriação.

Assinale-se, de início, que as desapropriações são vedadas, exceto "por razões de utilidade pública", o que é condizente com as determinações da Constituição Federal sobre o tema. Porém, o referido artigo estabelece também que, no caso de desapropriação, o pagamento da indenização deve se dar de maneira "pronta e adequada". Determina-se, da mesma forma, que a indenização "deverá ser efetivamente realizável, paga sem demora e livremente transferível".

Pois bem, no que tange a este assunto, concordamos inteiramente com a argumentação apresentada pelo nobre Relator do Acordo Brasil/França na Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados , o Deputado Wagner Salustiano. De fato, o que consta do artigo 5 do acordo em pauta vai de encontro à várias disposições constitucionais (inciso III, parágrafo 4, do artigo 182, e artigo 184). Portanto, aplaudimos a cláusula interpretativa que o Relator houve por bem inserir em seu PDL.

O quarto dispositivo que nos parece importante debater relaciona-se à livre transferência prevista no artigo 6. Com efeito esse artigo determina que:

Trata-se, ao nosso ver, de cláusula de extrema gravidade, que poderia ter efeitos sérios sobre a nossa capacidade de fazer frente a ataques especulativos.

As duríssimas lições aprendidas com a crise do México, do Leste da Ásia, da Rússia, e mais recentemente, com o ataque especulativo contra a nossa moeda, que culminou com a destruição parcial dos mecanismos que asseguravam a estabilidade monetária e econômica no Brasil, não podem ser olvidadas.

Se há um ensinamento a ser tirado desses tristes episódios é o de que o livre funcionamento do mercado não resolve por si mesmo a instabilidade gerada pelo movimento intenso dos capitais especulativos em nível internacional.

Por isto, cresce, no mundo todo, a discussão relativa à implementação de mecanismos internacionais para disciplinar a movimentação do capital financeiro e coibir a repetição de ataques especulativos contra as frágeis economias emergentes. Um desses mecanismos seria a Taxa Tobin, nome dado em homenagem aos seu propositor, o prêmio Nobel de economia, James Tobin. Pela proposta, seriam taxados os capitais especulativos cada vez que eles se movimentassem de um país para outro. Com isto, se reduziria a extrema mobilidade que os fluxos financeiros internacionais hoje apresentam.

Em muitos países, o debate relativo a mecanismos desse tipo está bastante adiantado. Na Finlândia, por exemplo, o governo já incluiu a implementação da Taxa Tobin como uma de suas diretrizes de política externa.

No caso específico do Brasil, todos devem se lembrar que o Governo propôs oficialmente, em 1995, que a comunidade internacional adotasse medidas para disciplinar os capitais especulativos de curto prazo.

Assim sendo, perguntamos: como conciliar esta saudável preocupação mundial, compartilhada até pelo Executivo brasileiro, relativa à limitação dos movimentos do capital financeiro, com a livre transferência prevista no Acordo Brasil/França e nos demais APPIs ?

É preciso levar em consideração que tais acordos não mencionam nenhuma exceção à cláusula de livre transferência. Por conseguinte, a livre transferência deverá se dar, caso os APPIs sejam aprovados sem modificações, mesmo na eventualidade de grave crise cambial e financeira.

Não haveria espaço para qualquer regulação dessas transferências que levasse em consideração fatores como o equilíbrio da balança de pagamentos, o tipo de investimentos e os prazos de carência. O País ficaria, portanto, impedido de disciplinar remessas de lucro, royalties, etc., em função de seus interesses maiores e de suas necessidades estruturais ou conjunturais.

A este respeito, assinale-se que a Lei nº 4.390, de 29/08/64, que altera a Lei nº 4.131, de 1962, determina, em seu artigo 28, que:

Observa-se, assim, uma clara contradição entre a cláusula da livre transferência que consta do Acordo Brasil/França e dos demais APPIs e esta determinação inscrita na nossa ordem jurídica interna.

Ademais, é necessário assinalar que a cláusula da livre transferência que consta deste diploma fere frontalmente o Art. 172 da nossa Carta Magna, o qual reza que:

Como vimos, este Acordo, se aprovado tal como está, tenderia a impedir tanto o disciplinamento dos investimentos de capital estrangeiro (francês, no caso), quanto a regulação da remessa de lucros. A não ser que se considere, por redução ao absurdo, a ausência de qualquer restrição como um disciplinamento adequado.

Ora, tendo em vista o atual quadro do capital financeiro globalizado e a difícil conjuntura da economia nacional parece-nos temerário, para dizer o mínimo, que o País abra mão desses mecanismos de proteção, ou de outros que venham a ser concebidos para prevenir ataques especulativos.

A preocupação com a cláusula da livre transferência também está contemplada, por incrível que pareça, no texto provisório do Multilateral Agreement on Investment (MAI), que está sendo negociado no âmbito da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento (OCDE). De fato, a pressão exercida por inúmeras organizações não-governamentais e até mesmo por muitos governos (como o da França, por exemplo) fez com que a livre transferência, prevista inicialmente sem exceções, ficasse consideravelmente limitada.

O texto até aqui negociado estabelece Salvaguarda Temporária, pela qual os Estados Signatários teriam o direito de eximir-se de cumprir a cláusula da livre transferência, sempre que houvesse desequilíbrio grave no balanço de pagamentos e crise financeira, ou mesmo na eventualidade de que tais fatos pudessem ocorrer.

Ressalte-se que esta não é a única salvaguarda prevista no MAI ( ou AMI) que não consta dos APPIs. 

No quadro comparativo abaixo, listamos algumas exceções e salvaguardas relevantes do Acordo Multilateral de Investimentos, as quais não estão incluídas nos APPIs.  

Tendo em vista essas exceções e salvaguardas previstas no texto provisório do Acordo Multilateral de Investimentos e que não constam do Acordo Brasil/França e dos demais APPIs, perguntamo-nos se não seria conveniente para o País esperar o término das negociações do referido tratado multilateral para então decidir sobre a conveniência e a oportunidade de aderir aos APPIs. É mister ter em mente que o MAI, que destina-se, como os APPIs, a ditar regras sobre a promoção e a proteção de investimentos estrangeiros, teria, ao entrar em vigor, precedência jurídica sobre os acordos bilaterais.

De outro lado, se os países desenvolvidos que estão negociando o MAI tiveram a preocupação de cercar-se de salvaguardas, por quê o Brasil não deveria fazer o mesmo em relação aos APPIs ?

O quinto dispositivo polêmico que temos que discutir tange à solução de controvérsias entre o investidor estrangeiro e o Estado que recebe os investimentos, a qual consta do artigo 8 do presente acordo.

Conforme o texto do referido artigo, uma controvérsia não solucionada amigavelmente no prazo de seis meses deverá ser submetida a pedido do investidor a uma arbitragem internacional ( o Centro Internacional para a Solução de Controvérsias ou, no caso do Brasil ainda não ter aderido à Convenção que criou o citado Centro, um Tribunal de Arbitragem ad hoc).

Em outras palavras, o artigo 8 do acordo em pauta permite que o investidor estrangeiro, passando ao largo das leis e tribunais nacionais, possa solicitar uma arbitragem internacional para resolver qualquer controvérsia que venha a se verificar em relação aos seus investimentos.

Assim, por este dispositivo, o investidor estrangeiro pode pairar acima do Poder Judiciário nacional, só reconhecendo autoridade em arbitragens internacionais.

Ora, em primeiro lugar, o disposto no diploma em comento contraria o princípio jurídico, pedra angular do Direito Internacional, "do esgotamento dos recursos internos" que, em linhas gerais, determina que o Estado deve ter a oportunidade de reparar suposto dano ou ato ilícito, no âmbito de seu próprio sistema jurídico interno antes que se possa questionar a sua responsabilidade no plano internacional. Através deste princípio, plenamente consolidado no Direito Internacional já no século XIX e consagrado pela Doutrina Calvo, o País pode salvaguardar a autonomia de sua jurisdição interna. Porém, ao se abrir mão dele, cria-se um precedente perigoso que poderia redundar na internacionalização do regime jurídico dos investimentos.

Em segundo, a possibilidade do investidor estrangeiro recorrer a uma arbitragem internacional contra o Estado receptor do investimento colocaria em condições de igualdade dois sujeitos absolutamente distintos: o Estado brasileiro, pessoa com personalidade jurídica internacional, e uma entidade de direito privado interno, constituída no âmbito da ordem jurídica brasileira ( a sucursal brasileira da empresa estrangeira).

Em terceiro, o que consta no artigo 8 do acordo em questão lança suspeitas vexatórias e infundadas sobre o Poder Judiciário nacional, uma vez que permite que o investidor estrangeiro, ao seu bel-prazer, ignore a sua existência recorrendo à uma arbitragem internacional, supostamente mais neutra ou ágil. Lamentamos que o Executivo, ao assinar este ato internacional, tenha endossado estas suspeitas .

Em quarto, tal dispositivo cria um privilégio para o investidor estrangeiro, negando o mesmo para o investidor nacional, que deverá, é claro, recorrer sempre às instâncias jurídicas internas. Voltando à questão da cláusula de tratamento nacional, cabe indagar se não estaria havendo uma distorção da mesma em favor do investidor estrangeiro.

Em quinto, é necessário considerar que o recurso à arbitragem internacional, na forma proposta pelo Acordo Brasil/França e pelos demais APPIs, fere, ao nosso ver, o inciso I do artigo 1º da Constituição Federal, o qual afirma a soberania como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Embora o conceito de soberania seja complexo e multifacetado, ninguém excluiria o exercício do poder jurisdicional sobre o território nacional do seu escopo. Além disso, o mencionado recurso à arbitragem internacional colide também com o inciso XXXV do artigo 5º da C.F., que determina que:

Portanto, um acordo internacional, que no Brasil equivale a uma lei ordinária, não pode retirar do Poder Judiciário a apreciação de uma controvérsia surgida em território brasileiro.

Em sexto, e este nos parece o ponto mais importante, a forma unilateral com que os APPPIs prevêem o recurso à arbitragem internacional não se coaduna com os princípios básicos que regem normalmente tal processo. Com efeito, as arbitragens costumam se dar quando as partes em conflito concordam em realizá-la. Entretanto, os APPIs determinam que, no caso de solução de controvérsias surgidas entre a empresa e o Estado, a realização de arbitragens internacionais deverá se dar por "solicitação do investidor" ou a "pedido do investidor". Em nenhum momento, os textos dos APPIs utilizam a expressão "de comum acordo" ou "por acordo entre as Partes", como seria o adequado.

O que está por trás de tais redações é a idéia de que o investidor teria o direito de impor uma arbitragem internacional ao Estado receptor dos investimentos. Ressalte-se que os textos dos APPIs deixam claro que, uma vez solicitada pelo investidor, a arbitragem "será" realizada. Assim, o País, ao assinar os APPIs da maneira como eles estão redigidos, estaria se comprometendo a aceitar, a priori, arbitragens internacionais solicitadas unilateralmente pelos investidores.

Esta nossa interpretação dessa cláusula dos APPIs é coerente com o fato de que tais diplomas internacionais foram concebidos justamente para atenuar o suposto "risco político" atinente aos investimentos externos. Daí a necessidade de que arbitragem internacional se possa fazer pela vontade unilateral do investidor, pois, dessa forma, ela se constituiria num recurso contra eventuais ações de governos "hostis" ou "pouco cooperativos" para com o investimento estrangeiro.

Deve-se levar em consideração que a empresa norte-americana Ethyl Corporation, baseando-se numa cláusula do NAFTA muito semelhante à dos APPIs, conseguiu levar o governo canadense a uma arbitragem internacional. Tal governo pretendia resolver a questão no seu âmbito interno, mas como tinha assinado o acordo ( o que criou o NAFTA), viu-se forçado a aceitar a arbitragem.

Tendo em vista tais considerações, parece-nos que a única solução seria modificar esse dispositivo que rege o recurso à arbitragem internacional. O ideal seria que o "pedido" de uma arbitragem por parte do investidor internacional só de realizasse se houvesse a anuência expressa do Estado brasileiro. Com isto, a implementação de tal arbitragem seria mera concessão do Estado, e não um direito do investidor estrangeiro ao qual o País tenha que se curvar.

Seria também importante e procedente que o Congresso aprovasse uma cláusula interpretativa ao Acordo, relativa ao disposto no citado artigo 172 da Constituição Federal. Com efeito, se levarmos em consideração que o presente Acordo Brasil /França e os demais APPIs determinam uma série de impedimentos para uma efetiva regulamentação dos investimentos estrangeiros, qual seria o real significado desse dispositivo constitucional? Se as regras já estão ditadas por esses acordos, qual a margem de ação que resta ao legislador brasileiro nesta matéria? Qual o significado da expressão "regulará a remessa de lucros", se os APPIs prevêem a livre transferência?

Do nosso ponto de vista, é preciso informar ao investidor estrangeiro, com toda clareza, que esse dispositivo constitucional determina que o legislador nacional deverá elaborar lei que discipline, com base no interesse nacional, os investimentos estrangeiros.

Para encerrar a nossa argumentação em torno do Acordo Brasil/França, devemos questionar a noção de que a adesão do País a esse e aos outros APPIs significará um aumento considerável do afluxo de investimentos estrangeiros.

Com efeito, a idéia de que os favorecimentos contidos neste acordo e nos APPIs de um modo geral poderão assegurar um incremento do fluxo de investimentos para o nosso País é assaz ingênua e não condiz com a realidade das relações econômicas internacionais.

Países do nosso continente e do mundo todo que já assinaram acordos semelhantes continuam a não receber investimentos diretos na escala necessária à superação de suas dificuldades econômicas.

Na verdade, a atração de investimentos externos, principalmente os diretos, que são os que mais interessam ao País, se dá muito mais pela existência de vantagens comparativas importantes, tais como um grande e saudável mercado interno, infra-estrutura adequada, disponibilidade de tecnologia avançada e mão-de-obra qualificada, do que por facilidades abusivas e concessões estéreis.

Não será, por certo, a adesão aos APPIs que nos permitirá ensejar uma cooperação profícua com os exportadores de capital. Como bem observou Perrone-Moisés:

Finalmente, cabe indagar se esse tipo de Tratado vem favorecendo a cooperação entre os países hospedeiros e países exportadores de capital no que se refere ao auxílio ao desenvolvimento (grifo nosso). Quando um Tratado Bilateral é convencionado entre as partes, existe a idéia de que deve haver reciprocidade de interesses e vantagens para ambas as partes. Mas ocorre que freqüentemente se objeta que esta reciprocidade seria apenas formal e que os direitos ali estabelecidos apenas beneficiam os países exportadores. Tudo indica que estes Tratados, concebidos como uma etapa na regulamentação desta cooperação, sejam influenciados doravante pelas tendências internacionais no sentido de diminuir ainda mais o poder dos países importadores de capital, tornando cada vez mais difícil a cooperação almejada. (10) 

Acreditamos firmemente que as recentes e graves crises ocasionadas pela movimentação intensa do capital especulativo provam incontestavelmernte que uma verdadeira cooperação entre países importadores e exportadores de capital passa ao largo das concessões estabelecidas pelos APPIs. 

Marcelo Zero

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(1)Perrone-Moisés, Cláudia, "Direito ao Desenvolvimento e Investimentos Estrangeiros", Ed. Oliveira Mendes-1998,pp 28. Tese de Doutorado apresentada na Faculdade de Direito da USP, sob orientação do Professor Celso Lafer.

(2) Human Development Report, 1992, p. 76.

(3) Salem, Mahammoud , "Le Développement de la Protection Conventionelle des Investissements Étrangers", Journal du Droit International nº 4, pp 579-626, 1986.

(4) Carreau, Dominique, Droit International, Paris, Pedone, 1994.

(5) Shaster, Oscar, "Compensation for Expropriation", American Journal of International Law, Washington, 1984, p. 126.

(6) Roberto de Almeida, Paulo "O Acordo de Investimentos da OCDE e o Brasil", mimeo, 1998.

(7) Perrone-Moisés, Cláudia, Ibid, p. 24.

(8) G. Schwarzenberger. The Frontiers of International Law, London, Stenvens, 1962, p. 220.

(9) Lafer, Celso. " O GATT, a Cláusula de Nação mais Favorecida e a América Latina, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 3, nao X, 1971, p.55.

(10) Perrone-Moisés, Cláudia. Ibid, p. 36.