A Medida Provisória nº 1.798-1, editada em 11 de fevereiro de 1999, é reedição da MP nº 1.798, editada em 13 de janeiro de 1999.

Na presente reedição, foram introduzidos diversos dispositivos novos, não constantes da edição original.

Por meio de seus dispositivos são promovidas alterações em vários textos legais (Leis nºs. 5.869/73; 8.437/92; 9.028/95 e 9.494/97), além de normas jurídicas específicas, de existência autônoma.

Preliminarmente, vale ressaltar que essa "miscelânea" de textos legais e tratamento, numa mesma medida provisória, de matérias distintas, é expressamente vedada pelos incisos I e II do e "caput" art. 7º da Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis:

Daí já temos presente uma ilegalidade e uma inconstitucionalidade reflexa, pois a MP não foi veiculada de acordo com a Lei Complementar referida, que regulamenta o parágrafo único, do art. 59, da CF.

Formou-se ela de dispositivos tratados pela MP 1.774-21 (1ª edição em 11/6/97-MP nº 1.577), de 13/1/99 (arts. 1º e 2º) que se somaram aos dispositivos tratados pela MP nº 1.798, de 13/1/99 (arts. 3º, 4º, parte do art. 5º e art. 6º), bem como a dispositivos contidos em PL remetido pelo Executivo à Câmara dos Deputados (PL nº 4.071/98, que dispõe sobre a abrangência das sentenças prolatadas em ações coletivas contra a Fazenda Pública) (outra parte do art. 5º), além de um outro item, que visa a dificultar o acesso ao Poder Judiciário (art. 5º).

Comecemos a analisar aquilo que ainda não fora tratado em nenhuma outra MP anterior e que efetivamente representa, portanto, inovação legislativa.

Trata-se dos artigos 2º-A e 2º-B, introduzidos à Lei nº 9.494/97, pelo art. 5º da MP em análise. Tais dispositivos estabelecem que:

1. a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo promovida por entidade associativa na defesa de interesses e direitos de seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio o âmbito da competência territorial do órgão prolator, e que a petição inicial deverá ser obrigatoriamente instruída com a ata da assembléia da entidade que autorizou a ação, acompanhada de relação nominal dos associados e de seus endereços.
2. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagem a servidor federal somente poderá ser executada após trânsito em julgado, e a sentença proferida em ação cautelar somente poderá ter caráter satisfativo quanto transitada em julgado a sentença proferida na ação principal.

Antes é bom lembrar que a Lei nº 9.494/97 - fruto também de uma MP - impede a concessão de tutelas antecipadas (espécie de liminar) contra as Fazendas Públicas para a "reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens." O objetivo dessa norma legal foi obstar a vitória de funcionários públicos na Justiça em razão dos conhecidos 28,8%, direito posteriormente reconhecido pelo STF. Aliás, sobre esta Lei o governo propôs uma "ação declaratória de constitucionalidade" e obteve uma decisão cautelar favorável à sua validade junto ao STF (ADC nº 4).

Feita esta consideração, voltemos a analisar a MP.

O art. 2º-A, caput, que se introduziu na referida Lei consta do PL acima referido. Esse projeto, em tramitação na Câmara dos Deputados desde 14 de janeiro de 1998, foi encaminhado em regime de urgência, o qual foi cancelado pelo próprio Executivo em março de 1998; em setembro de 1998, foi novamente requerida a urgência constitucional, tendo entrado em discussão em Plenário em 27 de outubro de 1998. Em 04 de novembro de 1998, novamente o Executivo retirou a urgência constitucional. E, finalmente, em 6 de janeiro de 1999, foi aprovado requerimento de urgência apresentado pelos Líderes Governistas. Aprovada a urgência, foi incluído o Projeto de Lei nº 4.071/98 na ordem do dia do Plenário da Câmara dos Deputados para esta semana de 22 a 26 de fevereiro!

Da tramitação supra descrita fica claro que o Chefe do Poder Executivo poderia, se quisesse, ter obtido a aprovado o referido projeto muito antes da edição da Medida Provisória. Não o fez, optando por veicular os mesmos artigos em medida provisória, sem que tivesse esgotado as vias do processo legislativo regular. Assim, a inclusão dos referidos artigos na Medida Provisória, constantes de projeto de lei que aguarda votação pelo Plenário da Câmara, revela, para além dos aspectos de constitucionalidade e mérito, também o desrespeito ao Poder Legislativo, que é atropelado na apreciação da matéria.

Dispõe o referido art. 2º-A que: "A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator." (destacamos)

Trata-se de dispositivo flagrantemente inconstitucional, posto que afronta o art. 109, § 2º, da CF que permite que qualquer ação contra a União seja aforada "na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal"

Ou seja, há opção de escolha para o aforamento. E, em se tratando de prerrogativa de quem afora a ação, não pode ser restringido por meio de lei ordinária direito que decorre de dispositivo auto-aplicável, decorrente da cláusula pétrea contida no art. 5º, XXXV, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Ao restringir o direito de acesso ao Judiciário, exigindo o aforamento na seção judiciário do domicílio do associado, estar-se-ia impedindo o aforamento de ação coletiva, em que o autor é a própria entidade representativa, no gozo da prerrogativa assegurada nos arts. 5º, XXI (as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente) e 8º, III (ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas).

Isso porque, como resta demonstrado, nas ações coletivas (inclusive mandados de segurança coletivos) apresentadas por associações ou sindicatos, na defesa dos interesses de seus filiados ou associados, entende-se por domicílio do autor aquele da entidade e não os dos seus afiliados.

Evidente a inconstitucionalidade e a falta de razoabilidade da proposta, cujo intento nada mais é do que impedir efeitos de sentenças coletivas ganhas em ações coletivas contra a União, mormente no que diz respeito aos 28,8% e à aplicação da Lei nº 9.783, de 28 de janeiro de 1999, que elevou as alíquotas dos servidores ativos e institui contribuição de inativos e pensionistas para o Plano de Seguridade Social do Servidor. Esta imposição tributária, que entrará em vigor no dia 1º de maio de 1999, já vem sendo objeto de ações judiciais, tendo inclusive já sido concedidas pelo Justiça Federal de primeira instância as primeiras liminares. A preocupação do Presidente da República, então, parece ser a de efetivamente impedir que milhares de servidores venham a ser beneficiados por uma única decisão judicial, limitando a capacidade de substituição processual das entidades sindicais e associativas.

Por sua vez, o art. 2º-B, em sua totalidade, também consta do referido PL e visa a impedir, com outras medidas, qualquer tipo de execução de decisão judicial contra a Fazenda Pública nos casos de decisão judicial que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderão ser executadas após seu trânsito em julgado. E a sentença em cautelar, mesmo que já transitada em julgado, só poderá ser executada após o trânsito da ação principal.

Ora, o absurdo de tais dispositivos pode ser visto na seguinte hipótese de interpretação da lei. Imagine-se um servidor que tenha sido prejudicado por decisão administrativa excluindo da folha de pagamentos vantagem a qual faz jus e em relação à qual tenha direito reconhecido pelo Judiciário, mediante decisão favorável no mérito, mas contra a qual caiba recurso por parte do Poder Público. Ele somente verá cumprida sua vitória após esgotar-se todos os recursos possíveis que o Estado apresente contra a referida decisão, acarretando a tais recursos efeito suspensivo em caráter geral.

Do ponto de vista do direito é uma afronta à razoabilidade jurídica e ao princípio da proporcionalidade, haja vista que trata-se de uma norma de restrição de direitos e garantias fundamentais que não podem ser diminuídos pelo legislador ordinário, sequer por Emenda Constitucional e, a fortiori, muito menos pelo monocrático (art. 5º XXXV, da CF: "a lei não excluirá da apreciação judicial lesão ou ameaça a direito").

Essa inconstitucionalidade vem se juntar a outras afrontas já perpetradas contra as prerrogativas dos magistrados de julgar segundo o princípio da livre convicção, e materializadas, sempre, em períodos de grave autoritarismo. Nesse sentido, a Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, editada logo após o golpe militar, fixou restrição em seu artigo 5º, impedindo a concessão de liminar em mandado de segurança impetrado por servidor público, nos seguintes termos:

Em 30 de junho de 1992, um novo golpe foi perpetrado pela Lei nº 8.437, cujo art. 1º vedava a concessão de liminar contra atos do Poder Público em procedimento cautelar ou ações de natureza cautelar ou preventiva, ampliando a restrição fixada pela Lei nº 4.348/64. A essas medidas veio se somar a proibição contida na já mencionada Lei nº 9.494/97, que, igualmente, foi editada em contexto autoritário - e por meio de medida provisória.

Quanto ao parágrafo único do já referido art. 2º-A, trata-se de outra evidente inconstitucionalidade, também com o objetivo de cercear o acesso à Justiça para restabelecer direito afrontados pelo Estado.

Com efeito, dispõe referido dispositivo:

Ora, além de inconstitucional por afronta ao art. 62 da CF, eis que a matéria nele contida não é urgente nem relevante para ser veiculada em Medida Provisória, agride a Constituição, assim como os demais, pelo fato de que matéria processual não é passível de ser tratada em medida provisória, pela sua própria natureza. Conforme afirma MARCOS BERNARDES DE MELLO "não há atos processuais provisórios ou condicionados. A característica própria dos atos processuais é a sua definitividade" (in Teoria do Fato Jurídico - Plano da Validade, p. 33, ed. Saraiva). Disso decorre que, para ser definitiva, a norma processual precisa estar objetivada em lei, e nunca em medida provisória, ato precário que depende de condição resolutiva que é a sua aprovação pelo Congresso Nacional, sob pena de perda da eficácia desde a sua origem.

Além das referidas inconstitucionalidades, a matéria trazida em tal dispositivo já foi objeto de abordagem pelo Poder Judiciário, em todas as suas instâncias.

Com efeito, a CF de 88 ampliou as formas de acesso ao Judiciário, abrindo as portas da Justiça para demandas de caráter coletivo.

No caso de associações e sindicatos, contém ela três dispositivos expressos. Além dos já mencionados art. 5º, XXI e art. 8º, III, expressamente estabelece a CF, no art. 5º, LXX:

Da leitura dos referidos dispositivos, percebe-se que a Constituição apenas exigiu prévia autorização de filiados ou associados no caso da ação coletiva fundar a sua legitimidade ativa na hipótese do inc. XXI do art. 5º. Nos casos de mandado de segurança coletivo e de substituição processual sindical tal exigência não encontrou a mesma disciplina e, portanto, onde o Constituinte não distinguiu, não cabe ao intérprete (no caso o legislador ordinário, via MP) distinguir.

De tal sorte, nos casos do mandado de segurança coletivo e de substituição processual qualquer restrição à legitimidade ativa de associações, sindicatos ou entidades associativas ou de classe é restrição a direito e garantia fundamental, portanto inconstitucional.

Aliás, neste sentido é a doutrina, bem como a jurisprudência do STJ e do STF. Vejamos o que estas Cortes já decidiram:

Esta conclusão faz parte do voto do Min. Carlos Velloso no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança N. 21.514-3, do STF - 2ª Turma, j. em 30/3/93, cuja ementa na parte que interessa é esta:

Também do STF é a seguinte decisão:

No âmbito do STJ, destacam-se os seguintes julgados:

Vê-se, assim, que a legitimação para as ações coletivas fundadas nos arts. 5º, LXX e 8º, III, da CF prescindem de qualquer autorização prévia de associados ou filiados, haja vista seu caráter extraordinário, de substituição processual e não de representação.

A representação processual se dá nos casos de legitimação coletiva fundada no art. 5ª, XXI, da CF. Aqui a Constituição fala em prévia autorização.

Todavia, mesmo neste passo a norma trazida na MP em análise é inconstitucional. Vejamos o porquê:

No mesmo art. 5º da CF encontra-se o seguinte inciso XVIII: "a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, SENDO VEDADA A INTERFERÊNCIA ESTATAL EM SEU FUNCIONAMENTO."

Ora, é patente que não cabe ao Poder Público interferir no funcionamento de uma associação. Daí não pode o Poder Público dizer de que forma esta associação deve cumprir com o requisito do art. 5º, XXI, referente a prévia autorização.

Até porque a Assembléia não é a única forma de se autorizar a associação a representar em juízo seus afiliados. Tal autorização pode ser genérica, no Estatuto da própria entidade, como já se tornou comum e tem sido admitido pela Justiça, como vimos acima.

Dessarte, também sob este aspecto inconstitucional a MP.

Quanto a exigência de trazer a peça inicial o rol de associados e seus endereços, evidente a intenção da medida em dificultar o acesso ao Poder Judiciário, afrontando o art. 5º, XXXV e o devido processo legal material (art. 5º, LIV), traduzido nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Com efeito, o Legislador é limitado no conteúdo material de seus atos normativos não só pelo ordenamento jurídico maior mas, e também por este, na razoabilidade de seus preceitos ou na proporcionalidade das restrições impostas aos cidadãos.

Para que uma norma seja razoável e proporcional é necessário que ela seja adequada, exigível e proporcional em sentido estrito. Adequada no sentido de idôneo o caminho escolhido para alcançar o seu objetivo. Exigível no sentido de ser necessário tal medida para que se alcance aquele referido dispositivo e proporcional no sentido de que a restrição imposta não ofenda, prejudique ou apenas dificulte o exercício dos direitos e garantias fundamentais ou que tal ofensa seja justificável pelo interesse público.

Ora, no caso de exigência de rol de nomes e de endereços, vê-se claro o objetivo: dificultar que entidades associativas e de classe tenham acesso ao Poder Judiciário para exercitar o direito líquido e certo - que não é delas, mas das pessoas que a ela integram - de representar ou substituir seus afiliados e membros em ações coletivas.

O objetivo desde o início é torpe, vil e inconstitucional. O meio utilizado é adequado para o objetivo a ser alcançado. Todavia tal meio não é exigível nem justificável perante o interesse público. Deste modo irrazoável e desproporcional, então incompatível com a Constituição federal tal exigência.

Veja-se nas decisões supra transcritas que tal exigência não é considerada como requisito da inicial nem pelo Supremo Tribunal Federal - STF, nem pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Até porque se a proposta visa a identificar os filiados da entidade autora isso será inútil na hipótese da ação ser improcedente. De outra sorte tal de nada adiantará na execução de uma sentença favorável, pois nestas ações cada qual, individualmente e a posteriori irá ter de se identificar e se habilitar para o eventual benefício individual que a sentença lhe venha a trazer.

Neste sentido, veja-se outra decisão judicial, agora do Tribunal de Justiça bandeirante:

Vale reforçar, ainda, que se tudo for lido dentro de uma interpretação sistemática do ordenamento constitucional, ver-se-á reforçada a patente inconstitucionalidade dos referidos dispositivos da malfadada MP em análise. Com efeito, dispõe o inc. XXXV, do art. 5º, da CF que a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça de direito.

Dificultar o acesso ao Judiciário e afrontar tal dispositivo constitucional é a verdadeira intenção do Executivo ao editar MP contendo os dispositivos supra analisados.

Quanto aos dispositivos da MP que ampliaram o prazo para a União demandar ações rescisórias, contidos nos art. 1º e 2º da Medida Provisória, não são inovações no campo legislativo, ainda que igualmente graves e inconstitucionais.

Esses mesmos dispositivos vinham antes disciplinados na MP nº 1.774-21, a qual, em vista de sua flagrante inconstitucionalidade, já foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 1910-1, Rel. Min. Sepúlveda Pertence), interposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, e que aguarda o julgamento do pedido de medida liminar.

A vigência dos mesmos, contudo, vem se operando desde junho de 1997, quando editada a MP 1.577. Contra esta Medida, obteve a OAB a concessão de liminar em ADIn (nº 1.753-2). Ocorre que o governo revogou em maio de 98 a MP que nesta parte foi suspensa pelo STF, maquiou o dispositivo com alteração de forma e parte do seu conteúdo. Em face dessa "maquiagem", o STF julgou prejudicada a ADIN anterior e a liminar nela concedida, obrigando a OAB a demandar nova ação perante o STF sobre a mesma matéria.

São as peripécias ou melhor, as maldades jurídicas do governo FHC para burlar a Constituição e atentar contra o Estado Democrático de Direito e os poderes constituídos. No entanto, permanecem os mesmos fundamentos jurídicos que levaram, inicialmente, o STF a conceder a liminar na ADIn nº 1.753-2: ausência de urgência e relevância e ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que cria por medida unilateral privilégio processual em prejuízo do princípio da igualdade das partes no processo, contrariando a medida da razoabilidade e proporcionalidade. A ofensa a esse princípio - por meio da concessão à União, Estados, DF e Município, suas autarquias e fundações, de prazo em dobro para promover ação rescisória, e em quádruplo para contestar - rompe a "paridade de armas" entre as partes, ferindo por esta via o princípio da isonomia, ainda mais quando o Estado já conta com privilégios processuais.

Quanto aos demais dispositivos da MP nº 1798 (arts. 3º, 4º, parte do 5º e 6º) não tem correlação com os dispositivos acima abordados. Sua inclusão em um único texto legal, por isso, acarreta-lhes a inconstitucionalidade por ofensa à Lei Complementar nº 95/98, já mencionada.

Todavia, a essa acrescenta-se a inconstitucionalidade, no caso do art. 4º, que trata de transposição de cargos para a Carreira de Assistente Jurídico, no âmbito da Advocacia Geral da União, de estar-se promovendo provimento derivado de cargo público, ou seja, ingresso em cargo de carreira sem a necessária aprovação em concurso público. Representativa da essência da linha adotada pelo Supremo Tribunal Federal na questão é o Acórdão do Recurso Extraordinário nº 163.715-3:

Assim, a previsão contida na redação dada ao art. 19-A da Lei nº 9.028, de 1995, fere o princípio constitucional, pois viabiliza o ingresso na Carreira de todos os ocupantes de cargos de advogado na administração direta, independentemente da forma de ingresso, desde que sejam estáveis ou estabilizados. Ora, se não prestaram concurso público, assiste-lhes apenas o direito a permanecer na situação original, mas não ao ingresso na Carreira de Assistente Jurídico, a qual somente podem ter acesso os servidores concursados para os respectivos cargos ou para cargo de atribuição equivalente, existente na Administração Federal direta. A transposição prevista no dispositivo, assim, somente poderia alcançar os ocupantes de cargos de Advogado que tenham sido nomeados por concurso, e não a todos, genericamente.

Conclusão: Todos os dispositivos da MP nº 1.798-1, de 11.2.99, analisados neste parecer são inconstitucionais e passíveis de ser atacados por Ação Direta de Inconstitucionalidade pelos fundamentos acima apontados.

Brasília, em 21 de fevereiro de 1999.

Assessores da Bancada